Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: DOMINGAS GASPAR SILVA ADVOGADO: ANA KAROLINA ARAUJO MARQUES - OAB MA22283-A
APELADO: BANCO PAN S.A. ADVOGADO: FELICIANO LYRA MOURA - OAB PE21714-A RELATORA: DESA. NELMA CELESTE SOUZA SILVA COSTA DECISÃO
Decisão (expediente) - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802315-34.2022.8.10.0101
Trata-se de Apelação Cível interposta em face de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Monção que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Dano Moral e Material, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial. Em suas razões recursais a Apelante aduz, em suma, que no contrato colacionado não houve o cumprimento do disposto no art. 595 CC, eis que ausente assinatura a rogo.
Diante do exposto, pugna pelo conhecimento e provimento do apelo para que a sentença seja reformada no sentido de serem julgados procedentes os pedidos contidos na inicial. Contrarrazões regularmente apresentadas. A Douta Procuradoria Geral de Justiça não opinou no feito. É o relatório. Passo a decidir. Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso. Inicialmente, saliento que a relação entabulada nos autos é de consumo, estando autora e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos arts. 2º e 3º do CDC. Cinge-se a demanda acerca da ilegalidade ou não de empréstimo consignado contratado no benefício da parte Requerente. Pois bem. A análise acerca da suposta fraude de empréstimos consignados em benefícios de aposentados foi objeto do julgamento do IRDR 53.983/2016, restando firmado em sua Tese número 1 (um) o que segue: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." Nesta linha, cabe ao Banco demandado a comprovação, independente da inversão do ônus, de que a aposentada contratou o empréstimo consignado, e ao demandante colaborar com a justiça e fazer a juntada de extrato bancário comprovando o suposto desconto indevido. In casu,
trata-se de consumidor analfabeto, de modo que é cabível a aplicação do disposto no art. 595 do Código Civil, o qual exige, para a validade da contratação, a assinatura a rogo do analfabeto e a subscrição de duas testemunhas, in verbis: "Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas". Extrai-se, portanto, do dispositivo citado que para a validade da contratação é exigido uma pessoa que assine a rogo do analfabeto, mais duas testemunhas, ou seja, é necessária a atuação de três indivíduos estranhos ao contrato. Pertinente destacar, inclusive, a orientação do STJ: "Noutros termos, pode-se concluir que, não se tratando de formalidade essencial à substância do ato exigida por lei, os contratos firmados com analfabetos seguem a regra geral dos contratos, tendo forma livre e, portanto, independente da participação de procurador público. Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes. Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas. Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato - duas testemunhas e o assinante a rogo. Daí se extrai que assinatura a rogo nada tem a ver com a aposição de digital em instrumento contratual escrito. É verdade que esse ato corriqueiro na praxe contratual faz prova da efetiva presença de contratante não alfabetizado, além de viabilizar sua precisa identificação, bem como tornar certa a exibição do contrato escrito. Admite-se ainda que esse ato se traduz em carga probatória, mesmo que não absoluta, da integridade do documento em si. No entanto, a aposição de digital é manifestamente insuficiente para assegurar o conhecimento das cláusulas e o consentimento aos termos escritos a que se vincularam as partes, o que afasta por consequência sua recepção como expressão inequívoca da vontade livre de contratar - elemento essencial ao negócio jurídico. Para tanto, tratando-se de consumidor que sabidamente está impossibilitado de assinar - tanto que manifestou-se por meio de aposição de digital -, passa a ser imprescindível a atuação de terceiro assinante a rogo, ou procurador público, cuja prova de participação deve ser imputada à instituição financeira, dada a condição de hipossuficiência do consumidor concretamente hipervulnerável" (STJ, REsp 1862324/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020, excerto do julgado). ” No presente caso, verifico que no contrato juntado pelo Banco Apelado não há o cumprimento do disposto no art. 595 CC, presente apenas aposição da digital e assinatura de duas testemunhas, ausente assinatura a rogo. Dessa forma, não restando configurada a validade da contratação, vez que não há prova de que a aposentada, pessoa analfabeta, anuiu com a avença, é imperiosa a condenação da restituição em dobro das parcelas indevidamente descontadas, conforme manda art. 42, parágrafo único CDC, e pagamento de indenização por danos morais. Assim, comprovado o dano moral causado à Apelante, a sanção deve buscar a sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva. Justamente por isso, a quantificação deve ser fundada, principalmente, na capacidade econômica do ofensor, de molde a efetivamente castigá-lo pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento antissocial, bem como de prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade. Nestas circunstâncias, considerando as peculiaridades do caso, o ato ilícito praticado contra o autor, o potencial econômico do ofensor e o caráter punitivo/compensatório da indenização, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais ) atende aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido: EMENTA PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. CONSUMIDOR ANALFABETO. CONTRATO SEM ASSINATURA A ROGO. IRDR 53.983/2016. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. DANO MORAL - IN RE IPSA. APELO PROVIDO. I - Na espécie, o Banco não apresentou prova capaz de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC/2015 e IRDR nº 53983/2016, não comprovando que houve o efetivo empréstimo discutido nos autos, pois no contrato há apenas a aposição de uma digital, e a assinatura de duas testemunhas, sem assinatura a rogo da autora, que é analfabeta, restando assim desnaturada a validade do contrato (Id n° 25618064). II – Forçoso concluir pela nulidade do negócio contratual impugnado, vez que a situação narrada nos autos revela ser extremamente abusiva e desvantajosa para a parte consumidora, razão pela qual necessário deve ser a nulidade do referido contrato e restituição em dobro do indébito indevidamente descontado, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. III – A hipótese dos autos configura dano moral in re ipsa, em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e os aborrecimentos sofridos pela consumidora. Assim, tendo em vista as circunstâncias que norteiam o caso em análise, afigura-se razoável a fixação da indenização por danos morais no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), uma vez que está dentro dos parâmetros utilizados por este Tribunal em casos idênticos. IV – Apelo Provido, sem interesse ministerial. ACÓRDÃO (ApCiv 0801476-22.2022.8.10.0032, Rel. Desembargador(a) JOSE DE RIBAMAR CASTRO, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, DJe 19/09/2023) No que se refere aos honorários advocatícios, em observância ao art. 85 §2º CPC e às peculiaridades do caso, estes devem ser fixados no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Ante o exposto, conheço e dou provimento ao apelo para que o contrato seja declarado nulo e que o banco apelado seja condenado à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados e pagamento de danos morais na quantia de R$ 10.000,00 ( dez mil reais). Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luis, data do sistema. Desembargadora Nelma Celeste Souza Silva Costa Relatora