Procedimento Comum Cível 0817246-61.2016.8.10.0001 - TJMA

Procedimento Comum Cível 0817246-61.2016.8.10.0001 - TJMA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA AUTOR: AUTOR: BENEDITO OLIVEIRA FONSECA Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: LUANA MENEZES FONSECA - MA11558-A RÉU(S): REU: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.354.468/0001-60) S E N T E N Ç A Intimação - PROCESSO Nº. 0817246-61.2016.8.10.0001 Vistos, BENEDITO OLIVEIRA FONSECA ingressou com a presente AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM, em face do ESTADO DO MARANHÃO, todos qualificados nos autos. Alega o autor, que ingressou na polícia militar no ano de 1987. Relata que somente em 25/2/2015 fora promovido a condição de 2.º Sargento PMMA, fato que era para ter sido realizado pela administração pública muito antes. Ressalta ainda que se não fossem as promoções preteridas, o correto seria ocupar o cargo de 2.º Tenente PMMA. Assim, requereu que o Estado do Maranhão seja obrigado a promover o autor ao cargo de 2.º Tenente, bem como a retificação nas datas de suas promoções e a condenação do réu ao pagamento das diferenças salarias devidas no período preterido. Devidamente citado, o réu apresentou contestação no prazo legal, suscitando prescrição de fundo do direito, e no mérito alega que o autor não provou estar apto a promoção, haja vista serem necessários alguns requisitos. Ao final diz inexistir o dever de indenizar moralmente e pediu que a demanda seja julgada improcedente. É o que cabia relatar. Decido. DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO Dispõe o art. 355, I, do CPC, que o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução do mérito, quando não houver necessidade de produzir outras provas. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO A matéria em apreço foi objeto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, instaurado através do processo nº: 0802426-71.2015.8.10.0001. No caso em tela, observo que restou demonstrado erro da administração pública em não promover o autor nas épocas previstas, sendo certo que ele conta com mais de 30 anos de efetivo serviço na corporação. A propósito, o Decreto nº 19.833/2003, pelos seus arts. 15 e 40, exige o interstício de 10 anos para a promoção de soldado para Cabo, 8 anos de cabo para 3º Sargento, 4 anos de 3º Sargento para 2º Sargento, 3 anos de 2º Sargento para 1º Sargento, 2 anos de 1º Sargento para Subtenente; exige, ainda, no mínimo, comportamento ótimo. Na espécie, considerando a prejudicial de mérito de prescrição de fundo de direito, entendo que o autor teria direito à promoção, segundo os artigos 15 e 40 do Decreto nº 19.833/2003. Ocorre que, o autor somente foi promovido a condição de 2.º Sargento PM no ano de 2015, conforme seu histórico policial de promoções. Assim, a partir do ano de 2009, é imperioso destacar que a com a alteração da redação do art. 15, Decreto nº 19.833/2003, passou-se a vigorar a seguinte tabela: “Art. 15..... I - de Cabo para 3º Sargento - três anos; II - de 3º Sargento para 2º Sargento PM - três anos; III - de 2º Sargento para 1º Sargento PM - dois anos; IV - de 1º Sargento PM para Subtenente PM - dois anos.” Dito isto, o citado Decreto nº 19.833/2003, disciplina a promoção em ressarcimento por preterição e, pelo artigo 45 § 1º, reconhece o direito à promoção ao PM segundo os critérios de antiguidade ou merecimento, sendo garantido a graduação que lhe competia na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida. O militar preterido tem seu direito à promoção, assim considerado aquele que reúne os requisitos legais exigidos para tal. Ressalta-se, que dentre as hipóteses de ressarcimento por preterições consagradas no Decreto de regência, está contemplada o prejuízo por comprovado erro administrativo (art. 47, V), como no feito, ocorrido no momento em que o autor, tendo preenchido todos os requisitos legais, notadamente o interstício (art. 47) foi preterido e deixou de ser incluído na lista para promoção, sendo-lhe negada a oportunidade de, efetivamente, ser contemplado e ter acesso na carreira militar, com as promoções pleiteadas. Chegando a esse ponto, é necessário esclarecer que a administração pública ao não promover o policial em tempo certo, comete ato único e comissivo, de modo que, não há que se falar na aplicação da súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça, já que, tal obrigação não se renova mês a mês. Dito isto, em havendo comprovado que de fato a administração pública negou direito de promoção ao autor o preterindo em benesse a outrem, tem-se, claramente apontado o início da contagem do prazo prescricional de acordo com a teoria actio nata. A despeito desta teoria, segundo o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ela certifica que ”o curso do prazo prescricional tem início com a efetiva lesão ou ameaça do direito tutelado, momento em que nasce a pretensão a ser deduzida em juízo“. Dessa forma, verificando-se que a demanda somente fora proposta em 11 de maio 2016, tem-se, que parte dos pedidos de promoção da presente Ação, se encontram acobertados pelo manto da prescrição, cujo prazo é de cinco anos, para propor ação reclamando direito a fazenda pública, em conformidade com o decreto 20.910/1932. Dessa forma, todo direito anterior encontra-se prescrito, passando a surgir um novo direito a promoção, a partir do último ato administrativo de promoção destinado ao autor, senão vejamos: É que com a promoção a 2º Sargento da PMMA em 25 de dezembro de 2015, e considerando o lapso de dois anos, surgiu o direito do autor a promoção ao cargo de 1.º Sargento PMMA em 25 de dezembro de 2017, devendo este ser considerado o atual cargo que o autor deve exercer. Quanto a eventual determinação judicial para promoção à graduação de Subtenente PMMMA; 2.º Tenente PMMA e 1.º Tenente PMMA, estas se encontram prejudicadas em razão desta evolução depender do critério de merecimento, nos termos do Decreto 19.883/2003. Portanto, tal critério de promoção por merecimento sujeita-se a ato discricionário da autoridade competente, em relação ao qual não pode se imiscuir o Judiciário, nos termos dos arts. 24 e 25 do Decreto 19.883/2003. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO – POLICIAL MILITAR – SUBTENENTE – ATO EXCLUSIVAMENTE REALIZADO PELO CRITÉRIO DE MERECIMENTO – ESCOLHA CABÍVEL AO COMANDANTE-GERAL DA PMMA DENTRE OS NOMES HABILITADOS NO QUADRO DE ACESSO – PODER DISCRICIONÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE INGRESSO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. I – Somente é possível falar em preterição quando o alegado prejudicado já houver preenchido todos os requisitos para ser promovido ao posto/graduação almejado (art. 45, do Decreto Estadual nº 19.833/2003), não bastando, para tanto, a mera existência de policiais militares com menor tempo de corporação promovidos anteriormente, posto que caberia à parte que alega (art. 373, I, do CPC), a prova do erro da Administração, ao tempo em que o ato administrativo tem presunção de legitimidade/legalidade, ônus do qual o apelante não se desincumbiu. II – A promoção para Subtenente – indispensável para alcançar as graduações de 2º Tenente e 1º Tenente – é realizada unicamente por merecimento, cabendo ao Comandante-Geral da PMMA a atribuição de escolher quaisquer dos nomes habilitados no Quadro de Acesso, fato que, per si, já seria suficiente para afastar a preterição, posto que em referida modalidade o tempo de ingresso na Corporação não é o único requisito exigido. III – Configura violação ao Princípio da Separação dos Poderes o ingresso do Judiciário no mérito administrativo, tal como os critérios utilizados pela autoridade competente para escolher os nomes dos policiais militares a serem promovidos por merecimento. Posicionamento consolidado no âmbito do TJMA e do STJ. IV – Sentença mantida. Apelo desprovido. (Processo 0824325-86.2019.8.10.0001. Data do registro do acórdão: 15/06/2021. Relator: ANILDES DE JESUS BERNARDES CHAVES CRUZ. Data de abertura: 12/06/2020. Data do ementário: 15/06/2021. Órgão: 6ª Câmara Cível TJMA). “(…) para ocorrer a dita preterição, deve ser efetivamente comprovado que: 1) o interessado detinha o direito à promoção, preenchendo todos os requisitos legais e regulamentares; 2) um praça com posterior ingresso na corporação o tenha precedido em graduação superior, exceto por bravura ou merecimento, promoções que levam em consideração a discricionariedade administrativa. (...)” (TJMA. 6ª Câmara Cível. Apelação nº 10402/2018. Relª. Desª. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz. Sessão de 02/08/2018 – quórum ampliado). Quanto as demais promoções em tempos pretéritos, por conta da promoção tardia ao cargo de 2.º Sargento PM em 2015, o autor acabou tendo seu direito a futuras promoções preterido, pela falta de interstício exigido pelo art. 15, Decreto nº 19.833/2003. A propósito do tema, o próprio Tribunal de Justiça do Maranhão, já decidiu em diversos casos inclusive aplicando a tese firmada em IRDR, senão vejamos in verbis: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO QUANTO À PROMOÇÃO PARA CABO E 3º SARGENTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA PROMOÇÃO À 2º SARGENTO, 1º SARGENTO E SUBTENENTE. DEMONSTRAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Eventualmente poderá haver promoção em ressarcimento de preterição com o objetivo de salva guardar direito de policial militar, em aplicação do art. 78, § 1º, da Lei nº 6.513/1995, bem como do art. 4º, § único, do Decreto Estadual nº 19.833/2003, alterado pelo Decreto Estadual nº 26.189/2009. 2. "A não promoção do policial militar na época em que faria jus - em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno - ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição caracteriza-se, precipuamente, como atos únicos e comissivos, por representarem a negação do direito do integrante da caserna de ascender à graduação superior, ou o reconhecimento posterior desse erro pelo Estado, de modo que a pretensão de que sejam retificadas judicialmente as datas dos efeitos da promoção superveniente ou de que a Administração Pública pratique o ato promocional, com efeitos retroativos, sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça" (IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000. 3. Relativamente à promoção à Cabo e 3º Sargento, entendo que o pleito relativo à correção da promoção foram publicados em 06.12.1990 e 05.07.2007, respectivamente (fl. 23), ou seja, ocorreu mais de 05 (cinco) anos antes da propositura da ação (13.05.2015), de modo que a pretensão do autor, quanto à essa correção, resta fulminada pela prescrição do fundo do direito. 4. Por outro lado, a correção das promoções de 2º Sargento, 1º Sargento e Subtenente, ao seu tempo e modo, devem ser decididas de acordo com a lei de regência, ou seja, a Lei nº 6.5113/95 e pelo Decreto nº 19.833/2003 (alterado pelo Decreto 26.189/2009). 5. Configurada o erro administrativo consubstanciado no atraso de vários anos na promoção a partir da promoção a 2º Sargento, a sentença merece reforma apenas para retificar a promoção de 3º Sargento/PMMA ao posto de 2º Sargento/PMMA contar de 05.05.2010; em seguida, ao posto de 1º Sargento/PMMA a contar de 05.05.2012, e, por fim, a Subtenente/PMMA em 05.05.2014, mantendo todos os termos da sentença de base. 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. (Processo nº 0019092019 (2514272019), 3ª Câmara Cível do TJMA, Rel. Jamil de Miranda Gedeon Neto. j. 04.07.2019). Aliás, o entendimento exposto alhures é fiel ao que restou fixado acerca da matéria no julgamento do IRDR nº 0501095-52.2018.8.10000, o qual, inclusive, já transitou em julgado, ocasião em que foram estabelecidas as seguintes teses jurídicas, de observância obrigatória em casos idênticos no âmbito do E. TJMA (art. 985, inciso I, do CPC): Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior. O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição de fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil - “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” - uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança. Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso - quando não incluído o nome do policial militar prejudicado - ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno. Sendo assim, merece guarida em parte a pretensão autoral, para determinar-se ao Estado do Maranhão por intermédio do Comandante Geral da Polícia Militar que garanta a promoção do autor ao cargo de 1.º Sargento PMMA com data retroativa a 25 de dezembro de 2017. O autor pugnou pela concessão de indenização por danos morais, haja vista a inércia do requerido em promover a sua promoção para as graduações funcionais. No entanto, considero que este pedido não pode prosperar, em virtude da ausência de comprovação de prejuízo imaterial aos direitos da personalidade autoral. Outrossim, também não se observa demonstrado eventual constrangimento emocional capaz de justificar o pedido referido, encontrando-se, pois, desatendidos os requisitos legais da responsabilidade civil previstos no art. 37, § 6º, da CF/88 c/c o art. 186 do CC/2002. Nesse sentido, eis os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO C/C DANOS MORAIS INTERPOSTA POR POLICIAL MILITAR. ERRO ADMINISTRATIVO. REQUISITOS PREECHIDOS. DECRETO Nº. 19.833/2003. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I - A controvérsia reside na possibilidade ou não de conceder, judicialmente, a promoção por antiguidade aos Apelantes de soldado para 3º Sargento, levando-se em consideração o fato de que ingressaram na PMMA em 1994 e nunca sofreram sanção judicial ou administrativa. II - In casu, compulsando os autos, verifiquei que assiste razão aos Apelantes, visto que juntaram aos às fls. 27/45 documentos que comprovam que cumprirem o tempo necessário para as promoções ora pretendidas, visto que na época da propositura da ação já constavam com 18 (dezoito) anos de efetivo serviço e possuem boa ficha funcional, comprovaram ainda às fls. 47/79 mais de 130 (cento e trinta) promoções de policiais com menor tempo de serviço do que os Apelantes, todas efetuadas por ato de bravura. III - Nesta contexto, entendo que realmente houve preterição, vez que a promoção por ato de bravura, apesar de independer de vagas e possui previsão legal (art. 25 da Lei 19.833/2003) deve ocorrer em situações excepcionais precedida de procedimento administrativo para demonstrar o suposto "ato de bravura", sendo que o uso indiscriminado dessa modalidade promocional pela Administração, evidencia, sim, o erro administrativo exigido pelo art. 47, V, do Decreto nº 19.833/2003. IV - Quanto ao pedido de danos morais, entendo que no caso em tela, não restou comprovado nos autos, nenhuma lesão aos direitos da personalidade que mereça uma reparação a título de dano moral, visto que o dano sofrido é de ordem material e será efetivamente reparado, com as promoções devidas. V- Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível nº. 033620/2013,Rel. Des. RAIMUNDO BARROS. julg. 28/04/2014). EMENTA ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. DECRETO ESTADUAL Nº 19.833/03. DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS. REMESSA IMPROVIDA. UNANIMIDADE. I. A controvérsia reside na possibilidade ou não de conceder, judicialmente, a promoção por antiguidade ao requerente de Soldado PM para Cabo PM, levando-se em consideração o fato de que ingressou na PMMA em 1994 e nunca sofrera sanção judicial ou administrativa. II. In casu, compulsando os autos, verifica-se que o requerente juntou às fls. 28/36 documentos que comprovam o tempo necessário para a promoção pretendida, visto que na época da propositura da ação já contava com 18 (dezoito) anos de efetivo serviço e boa ficha funcional. Restou comprovado, ainda, às fls. 38/45, mais de 40 (quarenta) promoções de policiais com menor tempo de serviço do que o requerente, todas por "ato de bravura". III. Neste contexto, verifica-se que realmente houve preterição, vez que a promoção por ato de bravura, apesar de independer de vagas e possuir previsão legal (art. 25 do Decreto nº 19.833/2003) deve ocorrer em situações excepcionais precedida de procedimento administrativo para demonstrar o suposto "ato de bravura", sendo que o uso indiscriminado dessa modalidade promocional pela Administração, evidencia, sim, o erro administrativo exigido pelo art. 47, V, do Decreto nº 19.833/2003. IV. Quanto ao pedido de danos morais, entendo que no caso em tela, não restou comprovado nos autos, nenhuma lesão aos direitos da personalidade do requerente capaz de ensejar uma reparação a título de dano moral, visto que o dano sofrido é de ordem material e será efetivamente reparado com a promoção devida. V. Remessa necessária conhecida e improvida, de acordo com o parecer ministerial. Unanimidade. (Rem Nec Civ 0425062015, Rel. Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 04/07/2016, DJe 07/07/2016). Assim, não assiste razão ao autor o pleito indenizatório. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE, os pedidos da presente demanda para reconhecer o direito do autor preterido, determinando ao Comandante Geral da Polícia Militar do Maranhão que: No mesmo ato promova o autor ao cargo de 1.º Sargento PMMA com data retroativa a 25 de dezembro de 2017, bem como efetue o pagamento das diferenças salariais, com valores retroativos, a ser apurados em fase de liquidação. Tendo em vista que a referida ação foi intentada em 11/05/2016, os juros de mora deverão incidir sobre os juros da caderneta de poupança, tendo em vista a publicação da Lei n.º 11.960/2009 no DOU em 30.06.2009, que resultou do Projeto de conversão da MP 457/09, que alterou a redação antes imposta pela MP 2.180-35/2001 ao artigo 1.º F da Lei 9.494/97. Condeno a parte sucumbente(Estado do Maranhão), ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §3º,I do Código de Processo Civil. Sem custas, em razão da isenção legal do réu, como previsto no art. 12, I da Lei Estadual n° 9.109/2009. Com remessa necessária por força do art. 496, do CPC. Publique-se. Intimem-se. São Luís, data do sistema. Juiz Celso Orlando Aranha Pinheiro Junior Titular da 1ª Vara da Fazenda Pública

31/01/2022, 00:00

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Arquivado Definitivamente

Determinado o arquivamento

Conclusos para decisão

Juntada de Certidão

Decorrido prazo de BENEDITO OLIVEIRA FONSECA em 21/10/2024 23:59.

Juntada de petição

Publicado Intimação em 14/10/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 11/10/2024

Enviado ao Diário da Justiça Eletrônico

Expedição de Comunicação eletrônica.

Juntada de ato ordinatório

Recebidos os autos

Juntada de despacho

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para ao TJMA

Todas as movimentações(78)

Todos os documentos(27)