Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Requerente: AMADA ROCHA SILVA Advogado(a)(s) do(a)
AUTOR: IRANDY GARCIA DA SILVA - MA5208-A, ANTONIA BRUNA FEITOSA OLIVEIRA ANDRADE - MA19555
Requerido: MUNICÍPIO DE SANTA INÊS Advogado(a) do(a)
RÉU: DANILSON FERREIRA VELOSO - MA10872-A SENTENÇA Inicialmente, verifico que a autora juntou ofícios contendo nomes completos de crianças e adolescentes envolvidos em casos sujeitos a sigilo, em virtude do seu direito à intimidade. Assim, com fulcro no art. 189, III, do CPC, determino que os documentos de ID 16506820 e ID 16506855 sejam colocados sob sigilo, permitindo-se a visualização apenas pelas partes do processo.
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO 1ª VARA DA COMARCA DE SANTA INÊS Processo nº 0800023-22.2019.8.10.0056 Classe: Procedimento comum cível
Trata-se de ação de cobrança ajuizada por AMADA ROCHA SILVA em face do MUNICÍPIO DE SANTA INÊS/MA, ambos qualificados na inicial. Em síntese, a autora afirma que exerce a função de Conselheira Tutelar deste município desde 10 de janeiro de 2016, após eleição conforme Edital de Convocação nº 001/2015. Alega que permanece em regime de sobreaviso durante os períodos em que está de plantão, mas que nunca recebeu adicional por parte da requerida, embora também não tenha usufruído das folgas compensatórias mencionadas na Lei Municipal nº 560/2017, pois o Regimento Interno do Conselho Tutelar é omisso a respeito. Argumenta, ainda, que recebe diárias em valor menor que o devido, uma vez que fora enquadrada na categoria “demais servidores”, os quais recebem diárias de R$ 180,00 (cento e oitenta reais) em casos de deslocamento a serviço, quando seu contracheque aponta para o fato de ela ser servidora comissionada, categoria que recebe o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) a título de diárias. Requer a concessão de adicional de sobreaviso de 1/3 do valor de seu salário-hora, por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, com os consequentes reflexos nos cálculos de seu 13º e do adicional de férias, bem como o pagamento do saldo do valor das diárias de 2017 e 2018, considerando a diferença entre os valores que recebeu e aqueles a que faria jus por se enquadrar na categoria “comissionado”. Requer os benefícios da justiça gratuita. Juntou procuração e documentos (ID 16506582 a ID 16506911). O despacho de ID 29748501 deferiu os benefícios da justiça gratuita à autora e designou audiência de conciliação, instrução e julgamento. A tentativa de conciliação restou infrutífera. A certidão de ID 42437306 atesta que decorreu in albis o prazo para o requerido contestar o feito. Despacho (ID 43652851) determinando a intimação da requerente para juntar os contracheques do período mencionado na inicial, bem como para comprovar a publicação da lei municipal em que fundamenta seu pleito. Petição da autora em ID 44276830, requerendo a juntada de documentos e a aplicação dos efeitos da revelia ao réu. Em ID 50130456, o requerido apresentou contestação. Preliminarmente, sustenta que a competência para processar e julgar o feito é da Justiça do Trabalho. No mérito, aduz que o cargo de Conselheiro Tutelar não pode ser enquadrado como cargo em comissão e que a Lei Municipal nº 560/2017, a qual prevê a criação, organização e exercício da função de Conselheiro Tutelar, não prevê o recebimento do adicional de sobreaviso. Intimada, a demandante apresentou réplica (ID 59850894). Despacho (ID 66043713) determinando a intimação das partes para indicarem as provas que pretendem produzir, ocasião em que apenas a parte autora se manifestou (ID 66073189), pleiteando o julgamento antecipado da lide. Os autos vieram-me conclusos. É o que cabia relatar. Decido. Verifico que a matéria discutida nos autos é unicamente de direito. Não havendo necessidade de produção de outras provas, passo ao julgamento antecipado do pedido (art. 355, I, do CPC). Preliminarmente, o réu alega a incompetência da Justiça comum para processar e julgar o feito, pois, nos termos do art. 114 da Constituição Federal, a relação entre autor e réu seria empregatícia, o que ensejaria a competência da Justiça do Trabalho. Tal argumento não merece prosperar. O vínculo do Conselheiro Tutelar com o município é institucional, não se caracterizando como relação de emprego. Sobre o assunto, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça já decidiu: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CONSELHEIRO TUTELAR. VÍNCULO INSTITUCIONAL COM O PODER PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. ADVENTO DA EC 45/2004. DECISÃO DO STF NA ADI 3.395-MC. PREVALÊNCIA DA ORIENTAÇÃO FIRMADA NA SÚMULA 137/STJ. 1. Na origem, a ação foi ajuizada por membro do conselho tutelar do município de Viamão/RS, que mantém vínculo institucional com o poder público local, disciplinado por lei específica.2. A parte autora, portanto, não conserva com a municipalidade contrato trabalhista nos moldes da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o que afasta a competência da justiça especializada para o julgamento da lide.3. Em verdade, o vínculo estabelecido entre o poder público local e os conselheiros tutelares é institucional, assemelhado ao regime jurídico estatutário, o que determina a competência da justiça comum estadual, considerada a aplicação analógica da Súmula nº 137/STJ. 4. Mesmo em face da alteração promovida pela EC 45/2004 no texto do art. 114, I, da Constituição Federal, a orientação firmada no referido verbete sumular persiste, ante a concessão de medida cautelar na ADI nº 3.395 pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Viamão/RS, ora suscitado. (STJ, CC 84886 RS 2007/0108264-0, Terceira Seção, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12/12/2007) (Grifei). Portanto, afasto a preliminar suscitada pelo réu, pois a competência para o processo e julgamento é desta Justiça Comum. Na presença dos pressupostos processuais de constituição e de desenvolvimento válido do processo, além de reunidas as condições da ação, ocupo-me do exame do mérito. A autora alega que, no exercício da função de conselheira tutelar, recebe, a título de diárias, valor menor que o devido, pois o réu sempre as pagou no valor de R$ 180,00 (cento e oitenta reais), quantia devida à categoria “demais servidores”, quando, na verdade, consta em seu próprio contracheque que ela está enquadrada na categoria “comissionado”, a qual deve receber diárias no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais). De fato, consta no contracheque da autora (ID 16506669) a informação que seu tipo de admissão é “19 - Comissionados”. Mas esse fato não a torna uma servidora comissionada. A função de conselheiro tutelar é especial, de forma que seu vínculo com a Administração Pública não se confunde com os vínculos dos demais servidores (efetivos ou comissionados). O conselheiro tutelar exerce função para a qual é eleito pela população diretamente interessada, para mandatos de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 132 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990). Portanto, não se trata de cargo de provimento efetivo, cuja investidura depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II da Constituição Federal). Da mesma forma, também não se trata de cargo em comissão, pois estes, nos termos do já mencionado art. 37, II, da Constituição Federal, são de livre nomeação e exoneração. A função de conselheiro tutelar não é de livre nomeação e exoneração pela Administração Pública. A nomeação para a função de conselheiro tutelar depende de prévia eleição pela população local, e o fim do exercício da função, ressalvados os casos previstos em lei, somente se dá com o término do período do mandato. O mero fato de constar a informação “comissionado” no contracheque da autora não a torna uma servidora ocupante de cargo em comissão, pois sua função não se enquadra no conceito estabelecido para este tipo de cargo pela Constituição Federal (atribuições de direção, chefia e assessoramento). A função de conselheiro tutelar é especial e atípica, de modo que a ele(a) é aplicado regime jurídico próprio, que não se confunde com o dos servidores estatutários, nem com os empregados celetistas. Nesse sentido, transcrevo o seguinte julgado: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA – CONSELHEIRO TUTELAR DO MUNICÍPIO DE ITANHANDU – NATUREZA JURÍDICA DO CARGO – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS – IMPOSSIBILIDADE. -O Conselheiro Tutelar não se enquadra na definição de servidor público para fins de extensão dos direitos garantidos pelo art. 39, § 3º da Constituição da República, tratando-se de cargo honorífico, com desempenho transitório da função, sem vínculo empregatício ou estatutário, e despido, em tese, de remuneração. -A Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) atribui aos Municípios competência para legislar sobre o funcionamento do Conselho Tutelar e remuneração dos respectivos Conselheiros, assegurando direitos dentre os quais não se inclui a percepção de horas extras. -A previsão de recebimento de horas extras no Município de Itanhandu se limita à participação em eventos, de modo que, inexistindo nos autos comprovação da participação da apelante em eventos extraordinários no exercício da função de Conselheira Tutelar, impõe-se a improcedência do pedido de horas extras. (TJMG, Apelação Cível: AC 0002212-46.2014.8.13.0331 MG, 6ª Câmara Cível, Relatora: Desa. Yeda Athias, Data de julgamento: 02/05/2017) (Grifei). Uma vez que a função de conselheiro tutelar não se enquadra como cargo em comissão, a autora não faz jus às diárias no valor recebido por esta categoria de servidores. Ademais, a requerente não comprovou nos autos qual valor foi pago a ela pelo Município a título de diárias. Logo, correto o pagamento da diárias aos conselheiros tutelares enquadrando-os na categoria “demais servidores”. No que tange ao valor pleiteado pela requerente a título de adicional pelo período em que permaneceu de sobreaviso, verifico que não há autorização legal para tal requerimento. Conforme já explicado, o regime jurídico dos conselheiros tutelares é atípico, a eles se aplicando as determinações impostas pelo ECA e pela Lei Municipal específica. O assunto está disciplinado pelo art. 134 do ECA: Art. 134. Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a: (Redação dada pela Lei nº 12.696, de 2012) I - cobertura previdenciária; (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012) II - gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal; (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012) III - licença-maternidade; (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012) IV - licença-paternidade; (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012) V - gratificação natalina. (Incluído pela Lei nº 12.696, de 2012) Parágrafo único. Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares. (Redação dada pela Lei nº 12.696, de 2012) Dentre os direitos assegurados aos membros do Conselho Tutelar pelo ECA, não se encontra previsto o adicional por regime de sobreaviso. Por sua vez, a Lei Municipal n. 560/2017, que trata do Conselho Tutelar, previu em seu art. 63, que: Art. 63. Os Conselheiros Tutelares no exercício efetivo de seus mandatos serão assegurados, ao efetivo exercício da função, os seguintes direitos: I – Cobertura previdenciária; II – Gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal; III – Licença maternidade; IV – Licença paternidade; V – Gratificação natalina; VI – Licença para tratamento de saúde; VII – Licença para tratamento de saúde por acidente em serviço; VIII – Licença para tratamento de saúde em pessoa da família; IX – Diárias; Portanto, a legislação municipal que disciplina a remuneração dos conselheiros tutelares também não prevê a possibilidade de pagamento de adicional por permanência em regime de sobreaviso. Em verdade, sobre o assunto, a mesma lei (Lei Municipal n. 560/2017), dispõe, em seu art. 51, que: Art. 51. O regimento interno definirá as escalas de serviço, as folgas compensatórias, os critérios para o regime de plantão e a jornada diária a que estão sujeitos os Conselheiros Tutelares, de no mínimo 30 (trinta) horas semanais. (Grifei). Percebe-se que o legislador municipal optou por compensar os períodos de permanência dos Conselheiros Tutelares em regime de sobreaviso mediante folgas, nos termos expressos do dispositivo supracitado. Desta forma, não pode o autor pleitear um adicional não previsto em lei. Pelos dias supostamente trabalhados em regime de sobreaviso, deveria o requerente ter solicitado folgas compensatórias, pois a alegada omissão do Regimento Interno do Conselho Tutelar sobre o assunto não impede a concessão de tal pleito, considerando que há amparo legal. Da análise dos autos, verifica-se que a autora nem mesmo comprovou que tenha solicitado folgas compensatórias pelos dias que permaneceu em sobreaviso, tendo optado por propor ação judicial para pleitear um adicional sem previsão legal. A dicção do art. 134 do ECA, caput e parágrafo único, é clara: cabe à lei municipal tratar sobre a remuneração dos conselheiros e os recursos necessários ao funcionamento do Conselho devem constar de previsão orçamentária específica. O município de Santa Inês, ao editar a Lei n. 560/2017, não previu adicional por permanência em regime de sobreaviso, optando pela concessão de folgas compensatórias. Da mesma forma, o ECA não autoriza a concessão de tal adicional. Assim, devem ser indeferidos os pedidos da autora, restando prejudicada a análise dos reflexos das verbas pleiteadas sobre os adicionais de férias e o 13º salário.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos constantes na inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, com arrimo no artigo 487, inciso I, do Novo CPC. Sem condenação em custas, nos termos do art. 55 da Lei n. 9.099/1995 c/c art. 27 da Lei n. 12.153/2009. Considerando que o § 14 do art. 60-C do Código de Divisão e Organização Judiciária Estadual, acrescido pela Lei Complementar n. 249/2022, expressamente exclui da competência das Turmas Recursais as demandas processadas e julgadas pelos juízes investidos na competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, enquanto estes não forem criados e instalados, em caso de interposição de apelação, intime-se o apelado para apresentar contrarrazões (art. 1.010, § 1º, do CPC). Caso interposta apelação adesiva, intime-se o apelante para contrarrazões (art. 1.010, § 2º do CPC). Após, independentemente de nova conclusão, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, com as nossas homenagens (art. 1.010, § 3º do CPC). Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas legais. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Santa Inês/MA, assinatura eletrônica e data do sistema. DENISE CYSNEIRO MILHOMEM Juíza de Direito VHS