Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Processo: 0002072-94.2006.8.10.0001.
Exequente: ESTADO DO MARANHAO Procurador(a): João Batista de Oliveira Filho
Executado: ALEX FERREIRA DE ALMEIDA Advogado: Daniel Guerreiro Bonfim, OAB – MA nº 6554
Intimação -
Vistos, etc... ALEX FERREIRA DE ALMEIDA, já devidamente qualificado na inicial da Execução Fiscal que o ESTADO DO MARANHÃO, promove neste juízo em desfavor de S M SILVA & CIA LTDA, apresenta EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE, em desfavor do exequente, ora excepto, também igualmente caracterizado nos autos. Alega o excipiente que: Nulidade da Divida Ativa - Sócios indicados na Certidão da Divida Ativa e Executado Na Petição Inicial. Quem pratica o fato gerador é a sociedade empresária. Se excepcionalmente se entender que os sócios fizeram algum ato capaz de ensejar a responsabilidade - art. 135. CTN -, estes deverão compor o polo passivo da relação jurídica tributária na esfera administrativa, devendo estes serem notificados para apresentarem a respectiva defesa administrativa - que, como se disse, é muito relevante no âmbito tributário. Dessa forma, se há um processo administrativo em que houve a notificação apenas e tão somente da sociedade empresária contribuinte - e não dos sócios (“co-responsáveis”) - pode se concluir, com clareza. que a respectiva dívida ativa não pode Incluir tais sócios nessa inscrição, sob pena de violação da ampla defesa. Quer dizer, os sócios, devem fazer parte tio processo administrativo fiscal para legitimar sua inclusão na certidão de divida ativa e legitimidade passiva desta execução desde o inicio - devem peio menos terem sido notificados. Menciona decisão do STJ que ampararia tal alegação. Diz ainda que: Redirecionamento da Execução Fiscal. Pode entender que no caso teria havido regular redirecionamento da execução cm razão que a citação via correios teria retornado com a informação “desconhecido''. Ocorre que, no caso, a informação dos correios não é suficiente para caracterizar a dissolução irregular e, por conseguinte, o redirecionamento da execução fiscal. Cita entendimento do STJ que entende aplicável à espécie. Alega ainda: Nulidade da Notificação por Edital - Esfera Administrativa. À notificação por edital na esfera administrativa foi nula. Isso porque, não encontrando a pessoa jurídica no local, deveria ser notificado os sócios para participarem efetivamente do processo administrativo fiscal. Transcreve os art. 187 e 181, do CTE que entende violados pelo excepto, bem como o art. 145, do CTN. Fazendo refereência ainda a decisão do STJ, que entende cabível na espécie. Alega por último: Nulidade do Bloqueio - Até 40 (quarenta) salários mínimos. Conforme consta nos documentos anexados. houve bloqueio judicial da quantia de R$ 91.870,25 (noventa e um mil oitocentos e setenta reais e vinte e cinco centavos). Porém, esse bloqueio foi feito em conta poupança e violou o art. 833, X do CPC, ou seja, bloqueio em conta poupança em quantia de 40 (quarenta) salários-mínimos. Formula os pedidos finais em consonância com suas alegações. Junto à inicial da exceção vieram os documentos de fls. 197v-199, ID nº 55494296. Foi determinado o desbloqueio do valor excedente a quarenta (40) salários mínimos da poupança do excipiente, como se vê da decisão de fls. 200, do ID nº 55494296. Foi determinada a intimação do Estado do Maranhão para manifestação acerca da exceção, como se vê do termo de vista de fls. 207 do ID nº 55494296. Devidamente intimada conforme já referido, a Fazenda Pública Estadual manifestou impugnação como se vê das fls. 209-214 do ID nº 55494296. Em suas alegações aduz o órgão fazendário: inicialmente o não cabimento da exceção de pré-executividade, reservada apenas para as questões de ordem pública ou quando não demandem dilação probatória para sua solução. Alega a inadequação da via eleita haja vista que quando o nome do sócio consta da inicial sua ilegitimidade deve ser alegada por embargos. Alega ainda a presunção juris tantum de certeza e liquidez da CDA; que o redirecionamento deu-se por dissolução irregular da empresa e a necessidade de manutenção do bloqueio do veículo. Em seguida formula os seguintes pedidos: requer o desprovimento da exceção oposta pela parte e o prosseguimento da execução, com a condenação dos Excipientes ao pagamento de custas e honorários. É o relatório. O feito excepcional foi motivado pela Ação de Execução Fiscal tombada sob nº 0002072-94.2006.8.10.0001 (20722006), que o excepto aprestara contra a empresa S M SILVA & CIA LTDA, da qual o excipiente afirma que era ex-sócio e portanto, não devendo ser responsabilizado pela dívida executiva ora em cobrança. O excipiente ao ser citado, manifestou exceção de pré-executividade em que alega, a nulidade da execução fiscal em razão de vícios no processo administrativos, já que afirma não ter sido notificado para integrar a relação tributária na esfera administrativa e que por isso, seria pessoa ilegítima para figurar no polo passivo da execução, como corresponsável, haja vista não ter praticado as condutas do art. 135, do CTN na direção da empresa executada, fazendo ainda outras alegações. A exceção de pré-executividade foi criação doutrinário-jurisprudencial, concebida para viabilizar, antes da constrição de bens do devedor e dos seus embargos, análise de matéria de ordem pública ou exclusivamente de direito, apreciável de plano pelo Juiz, sem necessidade de dilação probatória. Hoje tal instituto encontra previsão legal no art. 803, do CPC. Não padece dúvidas que tal procedimento também pode ser aforado em face das pretensões fazendárias, quando presentes quaisquer das matérias arguíveis como de ordem pública delas deva conhecer de ofício o magistrado, ou não demande a necessidade de dilação probatória. Nesse sentido colhe-se o seguinte entendimento jurisprudencial: SÚMULA Nº 393 - STJ A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Entendo que as matérias deduzidas no pedido formulado não se encartam em nenhuma das possibilidades de discussão da validade do crédito tributário, fora da ampla possibilidade dos embargos, ou seja, não se enquadram nem na objeção, destinada a discutir questões de ordem pública das quais deva conhecer de ofício o magistrado, nem da exceção, que pode discutir e tratar de fatos que sejam, impeditivos, modificativos ou extintivos dos direitos do exequente, desde que sejam provados de plano, sem necessidade de dilação probatória. Alguns eminentes doutrinadores tratando da espécie tem se posicionado no sentido de que: Rosana Amara Giradi Fachin[1] esclarece qual a finalidade da medida: Tais mecanismos (objeções e exceções) derivam de construção doutrinária, acolhida pela jurisprudência, decorrente da necessidade de extinguir a execução sem a prévia garantia do Juízo, quando esta ainda era exigida para a oposição de Embargos. Seu uso tem por finalidade suscitar matérias de ordem pública cognoscíveis de ofício pelo Juiz (objeções) ou outras que, apesar de não serem (exceções) podem ser examinadas de plano, mediante prova documental, em ambos os casos. Marcus Vinícius Rios Gonçalves[2] acrescenta, quanto à abrangência do incidente: Em sentido amplo, a exceção abrange todas as defesas e alegações que possam ser apresentadas pelo réu para contrapor-se à pretensão inicial. Em sentido mais restrito, o termo “exceção” aplica-se somente àquelas defesas que o juiz não pode conhecer de ofício. Para que possam ser apreciadas, devem ser alegadas pelo réu no momento oportuno. Nesse sentido, exceção é o oposto de objeção, termo que se emprega para designar as defesas que devem ser conhecidas de ofício, como a falta de condições da ação ou de pressupostos processuais. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero[3] são favoráveis à utilização do incidente, mesmo após o advento da nova legislação processual: [...] o executado também poderá defender-se por meio das chamadas exceções de pré-executividade. [...] o devedor pode alegar questões de ordem pública - as quais o juiz poderia examinar de ofício - bem como fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do crédito do executado que não necessitam de dilação probatória para sua demonstração. Tratando-se de questão que deveria ter sido examinada de ofício (art. 803, parágrafo único, do CPC), não se pode aceitar que o descuido ou a omissão voluntária do juiz venham em prejuízo do devedor, que somente teria a via dos embargos à execução para se defender de execução manifestamente inviável. [...] Poupa-se o devedor dos custos e da demora dos embargos à execução, permitindo a resolução imediata da execução. Nesse contexto, pelo que se observa dos autos nenhuma das matérias alegadas na pretendida medida, encartam-se nos seus pressupostos, consoante visto precedentemente. Isto por sí só já seria razão suficiente para a extinção do feito. Embora o juiz não esteja obrigado a se manifestar sobre todas as questões, quando já tenha formado sua convicção pela análise de algumas delas, ainda assim passo a análise das demais questões. Por força do disposto no art. 927 do CPC, deve ser observado o entendimento adotado pelo STJ em sede de recurso repetitivo, a fim de ser julgada incabível a exceção de pré-executividade direcionada à declaração de ilegitimidade passiva de sócio cujo nome consta na certidão de dívida ativa, dada a impossibilidade de dilação probatória no momento processual. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO CUJO NOME NÃO CONSTA NA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA ATESTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. É pacífico o entendimento do STJ de que, "sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória" (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015). 2. In casu, o Tribunal de origem consignou expressamente que "a matéria referente à ilegitimidade de sócio para responder à execução fiscal, por ser complexa, denota a necessidade de dilação probatória para sua confirmação". A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 886052 PB 2016/0071215-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/02/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2017) sem destaque no original PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO ACERCA DA ILEGITIMIDADE DO SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ÔNUS DO CODEVEDOR. 1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão pela Fazenda Nacional em adversidade à decisão que, em sede de exceção de pré-executividade, determinou a exclusão do codevedor da dívida em cobrança. 2. Hipótese em que o agravado, na qualidade de sócio da empresa devedora na época dos fatos geradores da dívida fiscal, foi incluído na Certidão de Dívida Ativa que lastreia a execução. 3. O Superior Tribunal de Justiça dirimiu a controvérsia sobre o tema em sede de recurso repetitivo, assentando o entendimento de que, se o nome do sócio consta na certidão de dívida ativa, que goza de presunção de legitimidade, é seu o ônus da prova para o fim de exclusão da responsabilidade tributária (REsp nº 1104900/ES, Relª Minª Denise Arruda DJe 01/04/2009). 4. Não prospera o fundamento da decisão de que "independentemente da inclusão do nome do sócio da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao exequente, havendo suspeita por parte do juízo, de que a inclusão foi feita de forma indevida, trazer aos autos a prova do ilícito". 5. A exceção de pré-executividade, instrumento processual que se põe à disposição do executado para impugnar a cobrança que lhe é dirigida, apenas tem cabimento quando se encontra lastreada em matéria de ordem pública, cujo conhecimento se imponha ao magistrado, independentemente de suscitação pelas partes. A matéria veiculada na peça de exceção não pode exigir dilação probatória para que se chegue a uma conclusão a respeito da veracidade dos argumentos nela lançados. 6. Presente o nome do sócio na certidão da dívida ativa, como na hipótese, pode integrar a execução fiscal na qualidade de sujeito passivo. A prova de que o agravado não agiu com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos, deve ser produzida por ele no âmbito dos embargos do devedor, e não na via estreita doa exceção e pré-executividade, uma vez que, para tanto, se exigirá ampla instrução probatória. 7. Agravo provido para manter os sócios codevedores no polo passivo da execução fiscal. (TRF-5 - AG: 08020433120194050000, Relator: Desembargador Federal Carlos Vinicius Calheiros Nobre (Convocado), Data de Julgamento: 06/02/2020, 4ª Turma) Não trouxe o excipiente prova irrefutável de que não tenha sido convidado a participar do contencioso administrativo fiscal, sequer juntou prova de referido procedimento, o que poderia ter feito se houvesse optado pela via adequado para tal qual seja os embargos à execução. No caso da exceção tem-se apenas alegações. Portanto. Não preenche os requisitos legais para sua apreciação. No que respeita a possibilidade de alcance dos bens pessoais do excipiente, na condição de sócio administrador ou sócio-gerente da empresa é perfeitamente possível, haja vista que o Superior Tribunal de Justiça, já entendeu que se o nome do corresponsável constar da CDA, ele, o sócio é quem deve provar que não agiu de forma temerária ou fraudulenta. E, note-se que no procedimento escolhido pelo excipiente, esse tipo de prova teria que ser preconstituída. Nesse sentido tem-se remansosa jurisprudência: TRF1-0539460) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EX-DIRETOR DE PESSOA JURÍDICA. NÃO CARACTERIZADA A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça reconheceu que na hipótese do nome do sócio constar na CDA, como corresponsável, incumbe a este a prova de que não agiu com excesso de poder ou infração à lei ou contrato social (REsp 1110925/SP - recurso repetitivo). 2. A sentença recorrida afastou a legitimidade do embargante Gervásio de Brito de Melo Filho para figurar no polo passivo da execução, considerando que "uma vez demonstrada a boa-fé do embargante na condução dos negócios do clube executado, cuja situação financeira já se encontrava em situação bastante delicada quando de sua eleição para o posto de comodoro, e mais, e a sua tentativa de tentar regularizar o quadro de inadimplência, não há como sujeitar o seu patrimônio pessoal ao pagamento da dívida, por não se encontrarem presentes, na espécie, os requisitos elencados na legislação tributária acerca da responsabilidade dos sócios". 3. No caso, o embargante Gervásio de Brito Melo Filho juntou aos autos o demonstrativo financeiro e a ata de convocação de Assembleia Extraordinária, na qual consta o parcelamento de parte dos débitos da sociedade executada IATE CLUBE DO PARÁ, o que denota a sua boa-fé na regularização dos débitos junto ao INSS. 4. Desprovida a apelação da Fazenda Nacional. Sentença mantida. (Apelação Cível nº 0004635-86.2006.4.01.3900, 8ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Novély Vilanova, Rel. Convocado Carlos Augusto Torres Nobre. j. 08.04.2019, unânime, e-DJF1 26.04.2019). TRF2-0151949) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE. INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. NÃO ILIDIDA. PARCELAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO. INEXISTÊNCIA. 1. Consoante o entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, constando na CDA o nome do corresponsável, cumpre a ele demonstrar, em defesa, a ausência do fundamento invocado pelo Fisco para a inclusão. 2. Apesar de o mero inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gerar, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente, é certo que caberia ao agravante comprovar que, durante o período de apuração, na qualidade de Vice-Superintendente da sociedade empresária executada, não praticou atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, uma vez que seu nome consta da CDA, que goza de presunção de liquidez e certeza. 3. O parcelamento realizado pela sociedade executada constitui hipótese de suspensão do crédito tributário, e, enquanto não quitadas todas as parcelas, não representa a satisfação da pretensão da exequente, pois a extinção do crédito tributário somente ocorrerá com o pagamento integral da dívida, o que inviabiliza a exclusão do agravante do polo passivo da execução fiscal. 4. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento nº 0006171-82.2017.4.02.0000, 3ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região, Rel. Claudia Neiva. j. 09.01.2019). TJMG-1309035) APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - DIREITO TRIBUTÁRIO - REDIRECIONAMENTO - SÓCIO QUE CONSTA NA CDA - ÔNUS DA PROVA - PODERES DE GERÊNCIA À ÉPOCA DO FATO GERADOR. 1. Por gozar a Certidão de Dívida Ativa de certeza e liquidez, caso o nome do sócio da empresa-executada nela conste, cabe à pessoa física comprovar não ter praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. 2. Constatado que, à época do fato gerador, o sócio indicado como coobrigado na CDA tinha poderes de gerência, mister, para que seja afastada a responsabilidade, comprovar não ter praticado nenhuma das condutas descritas no art. 135 do CTN. V.V. EMENTA: APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - RESPONSABILIDADE DO ART. 135, DO CTN - SÓCIOS CUJOS NOMES CONSTAM NA CDA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - ÔNUS DA PROVA DOS SÓCIOS - NÃO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DE GERÊNCIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA. Segundo a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, é do sócio o ônus da prova da não caracterização de nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, quando o seu nome consta na CDA. Entretanto, restando devidamente comprovada a não ocorrência dos atos que ensejam a responsabilidade do sócio, é devida a sua exclusão do polo passivo da Execução Fiscal. (Apelação Cível nº 0093568-45.2015.8.13.0701 (1), 1ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Geraldo Augusto. j. 06.08.2019, Publ. 13.08.2019). Por outro lado, no campo da responsabilidade tributária, ainda que a execução tenha sido ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, constando na CDA o nome do sócio, não caberia ao exequente-excepto como pretende o excipiente o demonstrar a responsabilidade deste e, sim ao excipiente demonstrar de forma clara e insofismável que não incindiu em quaisquer das hipóteses previstas no art. 135, do CTN. Nesse sentido tem-se o tema 103 do STJ, adotado em sede de recurso repetitivo. Tema 103 do STJ: “Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.” REsp 1.104.900/ES De outro modo, verifica-se que a alegação de dissolução irregular da sociedade empresária é presumida, quando não encontrada a mesma em seu endereço de funcionamento (domicilio fiscal). Súmula 435 do STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.” O excipiente alega que quando teria ficado demonstrada a dissolução da sociedade e que o mesmo não participara do contencioso administrativo fiscal. Mas não nega que não mais integrava a sociedade empresária. Nesse contexto, alegar e não provar é o mesmo que não alegar, não podendo o excipiente ser eximido de sua responsabilidade tributária sob alegação de não ter sido notificado do procedimento administrativa. Sustenta a fazenda pública em seu prol o dogma da presunção de legitimidade do ato administrativo-fiscal. Desse modo, não resta dúvida que caberia ao excipiente, demonstrar que não agiu em infração ao art. 135, do CTN, o que não fez. Logo, mostra-se legítimo que seus bens respondam pela responsabilização das obrigações da empresa ilegalmente dissolvida. Convindo lembrar que já houve o decote do valor legalmente permitido para utilizar-se em se tratando de poupança, na resolução da dívida, sem prejuízo da constrição de valores de outras aplicações.
Diante do exposto, após tudo devidamente ponderado, tratando-se de matéria que não se enquadra nos requisitos da medida excepcional, quanto ao mérito nenhuma razão assiste ao excipiente, quando postula a nulidade do crédito tributário, requerendo a retirada do seu nome do referido título, haja vista primeiro que o mesmo não se desincumbiu de provar que não tivesse tido responsabilidade, haja vista o fato gerador ter ocorrido quando o mesmo ainda integrava o quadro societário da executada; ou que não fora notificado do procedimento administrativo-fiscal, matéria que exigiria dilação probatória não cabível neste procedimento. Em face disso, após tudo devidamente ponderado, JULGO IMPROCEDENTE, a vertente EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE, para os fins de determinar o prosseguimento da execução fiscal. Deixo de condenar o excipiente ao pagamento de honorários advocatícios, em face de não haver previsão legal para tal. Publique-se Intime-se. São Luís, 22 de março de 2022. José Edílson Caridade Ribeiro Juiz de Direito [1] FACHIN, Rosana Amara Girardi. In: CAMBI, Eduardo; BOCHENEK, Antônio César (Coord.). CPC Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. [2] GONÇALVES. Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 12. ed. São Paulo: Saraiva. [3] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 3.