Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Onesino Lima Filho Advogados: Drs. Jorge Henrique Matos Cunha (OAB MA 11.996) e Jean de Abreu Viana (OAB MA 20.412)
Apelado: Estado do Maranhão Procuradora: Drª Luciana Cardoso Maia Relator: Des. Cleones Carvalho Cunha
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0823179-78.2017.8.10.0001 – SÃO LUÍS/MA
Vistos, etc. Onesino Lima Filho interpôs o presente apelo visando à reforma da sentença de Id 14697017, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, desta Comarca (nos autos da ação de obrigação de fazer acima epigrafada, movida em desfavor do Estado do Maranhão, ora apelado) que, a teor do art. 487, II, do CPC, extinguiu o feito, com resolução do mérito. Razões recursais em Id 14697025. Após devidamente intimado, o apelado apresentou contrarrazões, em Id 14697029. A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Drª Mariléa Campos dos Santos Costa (Id 14817422), manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do apelo, para que seja mantida incólume a sentença recorrida. É o relatório. Decido. Analisando os requisitos de admissibilidade recursal, observo-os atendidos, razão pela qual, conheço do apelo, recebendo-o em ambos os efeitos legais (art. 1.012 do CPC1). Em princípio, saliento que, tendo o Plenário deste Tribunal, na Sessão do dia 24.04.2019, julgado o IRDR n.º 0801095-52.2018.8.10.00002 e fixado, definitivamente, as teses jurídicas atinentes às questões objeto desta apelação3, revogando a decisão de sobrestamento dos feitos pelo então relator, Des. Vicente de Castro, e, não mais subsistindo a ordem posterior de suspensão emitida pela Presidência desta Egrégia Corte de Justiça, face ao trânsito em julgado das decisões emitidas tanto pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto pelo Supremo Tribunal Federal, nos respectivos recursos extraordinários interpostos no referido incidente, passo a analisar as razões da presente irresignação recursal. Face a tais particularidades, verifico enquadrar-se o recurso na hipótese de que trata o art. 932, IV, c, do CPC, pelo que merece julgamento imediato do mérito recursal, para que seja, desde logo, improvido, por as razões recursais serem contrárias a entendimento desta Egrégia Corte de Justiça, emitido em sede de resolução de demanda repetitiva. Esclareço que os poderes atribuídos pelo art. 932 do CPC ao relator representam mecanismo legal que procura dar efetividade ao processo com maior celeridade, sem, contudo, mitigar direito individual e contrariar princípios de direito processual e a própria constituição. Vem, portanto, possibilitar a prestação da tutela jurisdicional justa, permitindo resposta rápida na resolução da crise. Todavia, embora se trate de decisão unipessoal célere, não há ofensa a direitos individuais, processuais e constitucionais, por ser sua aplicação admissível, apenas, nas hipóteses taxativamente previstas em lei. Tampouco há cogitar-se em violação ao princípio da colegialidade, mormente quando, com interposição de agravo regimental, fica superada eventual violação ao referido princípio, em razão de possibilitar-se a reapreciação da matéria pelo órgão colegiado. Pois bem. Consoante relatado, o apelante intenta a modificação da sentença recorrida, por julgá-la, em síntese, indevida. No entanto, a despeito de sua irresignação recursal, não entendo merecer acolhimento, devendo ser mantido inalterado o decisum. É que, quando do julgamento do IRDR n.º 0801095-52.2018.8.10.0000, foram fixadas as 03 teses a seguir: I — Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição caracteriza-se, precipuamente, como atos únicos e comissivos, por representarem a negação do direito do integrante da caserna de ascender à graduação superior, ou o reconhecimento posterior desse erro pelo Estado, de modo que a pretensão de que sejam retificadas judicialmente as datas dos efeitos da promoção superveniente ou de que a Administração Pública pratique o ato promocional, com efeitos retroativos, sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. II — Segunda tese: Pela aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil (“violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição”), uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para a impetração de mandado de segurança. III — Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado – ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno. Sob essa ótica, analisando atentamente a situação dos autos, e tendo em conta o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/19324, o ato inicial questionado pelo autor/apelante e do qual se originou a presente ação foram as promoções de militares mais modernos, à graduação a Cabo PM, em 1999. Logo, considerando que a insurgência do apelante é com relação a ato de promoção, pela Administração Pública, de outros militares admitidos mais recentemente, inclusive por “atos de bravura” e “merecimento”, naquele ano de 1999 e nos ulteriores, excluindo-a das promoções alegadamente devidas, decerto que a ação de obrigação de fazer originária deveria ter sido ajuizada no prazo de cinco anos, contados da violação do direito – que é quando nasce o direito à ação e com ela o prazo prescricional. É dizer: o direito de ação para o recorrente teve como primeiro termo a quo a promoção de policiais militares mais modernos no ano de 1999, tanto que seu pedido foi para que houvesse a sua promoção à graduação a Cabo PM, com data retroativa a 1999; a 3º Sargento PM, com data retroativa a 2002; a 2º Sargento PM, com data retroativa a 2005; a 1º Sargento PM, com data retroativa a 2007; a Subtenente PM, com data retroativa a 2009; a 2º Tem PM, com data retroativa a 2011; a 1º Tem PM, com data retroativa a 2013 e, por fim, a Capitão, com data retroativa a 2015 (Id 14696997). Assim, sob a alegação de indevida ascensão profissional de militares que ingressaram no serviço militar nos referidos anos, pela Administração Pública, em suposta preterição ao autor/apelante, a ação originária foi por ela proposta em 06.07.2017 (Id 14696997), ou seja, mais de 5 anos depois não só do primeiro termo a quo (1999), como de grande parte dos ulteriores, restando, pois, prescrita a pretensão. E, em razão da fixação da Tese 2 do incidente de resolução de demanda repetitiva acima transcrito, é inaplicável à pretensão em comento a benesse da Súmula 85 do STJ5, pois, configurando-se a não promoção do militar na época em que faria jus – em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno - ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição como ato único e comissivo, de efeitos concretos da Administração, é da promoção pretendida, in casu, pelo autor/recorrente (Cabo PM), que se conta o termo a quo. Sob a temática tratada nos autos, cito arestos de jurisprudência afins do STJ e outros Tribunais Pátrios: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.233.561 - RJ (2018/0010283-0) RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA [...]ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOÇÃO À GRADUAÇÃO DE TERCEIRO-SARGENTO / SEGUNDO-SARGENTO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1. Pleiteia o autor sua promoção à graduação de Segundo-Sargento a contar de 11/12/06 e, alternativamente, a promoção a Terceiro-Sargento a contar de 11/12/06, sustentando que militares mais modernos estão sendo promovidos por antiguidade, à frente de militares mais antigos que estão sendo preteridos. Para comprovar que faz jus à promoção em ressarcimento de preterição junta aos autos Portarias e folhas de alterações onde constam as datas em que ocorreram as promoções do apelante e dos paradigmas apontados. 2. Ocorre que a presente ação somente foi proposta em 04/04/14, ou seja, decorrido mais de cinco anos da consumação do ato ora impugnado, que se refere à promoção em 11/12/06. Portanto, a prescrição fulmina o próprio fundo de direito, que deveria ter sido exercitado dentro do prazo estabelecido no art. 1º do Decreto 20.910/32. 3. Descabe a aplicação da Súmula n.º 85 do Superior Tribunal de Justiça, considerando prescritas apenas as prestações sucessivas, uma vez que não há dúvida de que trata a espécie de insurgência contra ato único e de efeitos concretos da Administração. No caso, observa-se que o próprio fundo de direito foi atingido pela prescrição, não se cogitando aqui de prestação de trato sucessivo, caso em que a prescrição atingiria somente as prestações anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação. 4. Apelação conhecida e desprovida. Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 17 da Lei nº 6.880/80 e 24 do Decreto nº 4.034/01, além de dissídio jurisprudencial. Sustenta, em síntese, a devida caracterização de sua preterição na promoção na carreira, violando a hierarquia militar e os critérios estabelecidos na legislação pertinente. Aduz a não ocorrência de prescrição do fundo de direito, mas somente as prestações pecuniárias exorbitantes ao quinquênio prescricional. É o relatório. O inconformismo não prospera. Observe-se que o acórdão recorrido não destoa da orientação jurisprudencial consagrada neste Superior Tribunal no sentido de que "a pretensão de se revisar ato de promoção, no curso da carreira militar, prescreve em cinco anos, nos termos do que dispõe o art. 1º do Decreto n. 20.910/32, ocorrendo assim a chamada prescrição do fundo de direito" (AgRg nos EDcl no AREsp 250265/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 19/2/2013). [...] Mantido, portanto, o reconhecimento da prescrição do próprio fundo de direito, restam prejudicadas as demais questões alegadas no apelo nobre.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo. [...] (STJ - AREsp: 1233561 RJ 2018/0010283-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Publicação: DJ 15/02/2018) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MILITAR. PRETENSÃO DE REVISÃO FINANCEIRA DE SUA PROMOÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. [...] 2. É de rigor o reconhecimento da prescrição do fundo de direito quando já ultrapassados mais de 5 (cinco) anos entre o ajuizamento da ação e o ato administrativo questionado pelo demandante, nos termos do art. 1.º do Decreto 20.910/1932, e não apenas a prescrição das prestações anteriores ao qüinqüênio que antecedeu a data da propositura do feito. Precedentes: AgRg nos EDcl no AREsp 225.948/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 16/10/2014 e EDcl. nos EAREsp 305.543/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 05/12/2013. 3. Agravo regimental não provido (STJ, AgRg no AREsp 312.896/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/11/2014) [...] II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, na hipótese em que se busca a revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, com o objetivo de retificar as datas das promoções e consequentes efeitos financeiros, opera-se a prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula n. 85 desta Corte, conforme julgado da Primeira Seção desta Corte. III – [...]. (STJ, Primeira Turma, EDcl no AREsp 384415/SC. Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 8/5/2015) ADMINISTRATIVO. PROMOÇÃO. MILITAR. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DO DIREITO. 1.
Trata-se de debate sobre promoções pretendidas por militar inativo. O acórdão reconheceu a prescrição do fundo do direito. 2. Em situações nas quais o militar busca promoção, a jurisprudência do STJ afasta a aplicação da Súmula 85/STJ e impõe o reconhecimento da prescrição do fundo de direito. 3. Recurso Especial não provido (REsp 1343299/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 15/2/2013) PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. BOMBEIRO MILITAR. PROMOÇÃO AO POSTO DE TERCEIRO SARGENTO BM. RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. I - Tratando-se de ação visando o reconhecimento do direito à promoção em ressarcimento de preterição, aplica-se o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32. Transcorrido este prazo, deve-se reconhecer que se operou a prescrição. II - Deu-se provimento ao agravo retido interposto pelo réu e Julgou-se prejudicada a apelação interposta pelos autores. (TJDFT. 20110111133492APC, Relator: José Divino de Oliveira, Revisor: Ana Maria Duarte Amarante Brito, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 29/05/2013, Publicado no DJE: 04/06/2013. Pág.: 209). Dessa forma, jurídico é concluir pela existência da prescrição de fundo do direito alegado pelo apelante, devendo, pois, ser mantida inalterada a sentença monocrática por, acertadamente, com base em tal entendimento, ter extinto o feito, com resolução do mérito, a teor do regramento inserto no art. 487, II, do CPC. Ante tudo quanto foi exposto, constatando inexistir razão para reformar a sentença recorrida, sendo o apelo manifestamente improcedente, nego-lhe provimento, nos termos do art. 932, IV, a e b do CPC. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís, 1º de fevereiro de 2022. Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR 1Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. 2 Trânsito em julgado em 18.12.2018 3 PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. ADMISSIBILIDADE PREVIAMENTE RECONHECIDA PELO PLENÁRIO. QUESTÕES DE DIREITO CONTROVERTIDAS: NATUREZA DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE PROMOÇÃO DE MILITARES POR PRETERIÇÃO E FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL E DECADENCIAL PARA O CASO DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO ORDINÁRIA OU IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. IRDR PROCEDENTE. FIXAÇÃO DE TESES. NATUREZA DE ATO COMISSIVO. EFEITOS ÚNICOS E CONCRETOS. DECADÊNCIA, QUANDO A PRETENSÃO É AJUIZADA POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, ACASO FORMULADO O PEDIDO EM AÇÃO ORDINÁRIA, ATINGINDO O FUNDO DE DIREITO. TERMO INICIAL DA DECADÊNCIA OU DA PRESCRIÇÃO. DATA DA PUBLICAÇÃO DO QUADRO DE ACESSO, NA HIPÓTESE DE OMISSÃO DO NOME DO POLICIAL MILITAR COM DIREITO À PROMOÇÃO, OU DA PUBLICAÇÃO DO QUADRO DE PROMOÇÕES, NO CASO DE PRETERIÇÃO DO POLICIAL MAIS ANTIGO EM FAVOR DE PRAÇA OU OFICIAL MAIS MODERNO. I — Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição caracteriza-se, precipuamente, como atos únicos e comissivos, por representarem a negação do direito do integrante da caserna de ascender à graduação superior, ou o reconhecimento posterior desse erro pelo Estado, de modo que a pretensão de que sejam retificadas judicialmente as datas dos efeitos da promoção superveniente ou de que a Administração Pública pratique o ato promocional, com efeitos retroativos, sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. II — Segunda tese: Pela aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil (“violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição”), uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para a impetração de mandado de segurança. III — Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado – ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno. IV — Incidente de resolução de demandas repetitivas julgado procedente. 4 Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças. 5 SÚMULA N. 85 Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.