Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: JOSE DOS REIS DINIZ DIAS ADVOGADO: RICARDO AUGUSTO DUARTE DOVERA (OAB/MA 6.656)
APELADO: ESTADO DO MARANHAO RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO DECISÃO JOSE DOS REIS DINIZ DIAS, inconformado com a decisão proferida pelo Juízo da Comarca de Barreirinhas nos autos da ação que move em face do ESTADO DO MARANHÃO, interpõe recurso de apelação cível. Na origem,
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800048-47.2020.8.10.0073
trata-se de ação declaratória promovida por viúvo de servidora que prestou serviços ao Estado do Maranhão, pleiteando o reconhecimento do contrato de trabalho, com as verbas fundiárias devidas no período de 04/06/1986 até a data de seu falecimento 10/10/2014, uma vez admitida no serviço público sob o regime da CLT antes de 1988, sem que tenha se tornado estatutária. Em contestação, o Estado aduziu que a servidora nunca foi contratada sob o regime CLT, nem tampouco estatutária, senão sob regime especial administrativo, com fulcro em legislação anterior a 1988 que permitia tal contratação, na forma da Lei Estadual nº 4277/81, legislação especial nos moldes autorizados pelo art. 106 da CF vigente à época. Sobreveio sentença de improcedência. Recurso de apelação cível que devolve toda a discussão da causa. Contrarrazões apresentadas. Assim faço o relatório. NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. A sentença tal como proferida é medida que se impõe, máxime porque proferida de acordo com o entendimento firmando pelo STF de reprodução obrigatória aos Tribunais, porquanto que com mérito de repercussão geral, senão vejamos: No mérito, não assiste razão ao demandante, eis que não restou demonstrado o fato constitutivo do seu direito (art. 373, inciso I, do CPC), bem como, ante a apresentação de fatos impeditivos ou extintivos do direito do autor pela parte requerida (art. 373, II do CPC), o que se depreende pela análise de direito discutido nos autos. Senão, vejamos. Da leitura dos autos se constata que se trata de relação de caráter administrativo, que iniciou em 08 de maio do ano de 1986, sob a regência da Lei Estadual nº 4.277/1981, a qual instituiu o regime jurídico dos servidores admitidos em caráter temporário no Maranhão, nos seguintes termos. Art. 1º A presente Lei estabelece o regime jurídico dos servidores admitidos em serviços de caráter temporário ou contratados para funções de natureza técnica especializada, nos órgãos da administração direta e autárquica do Estado. Art. 2º Além dos funcionários públicos e do pessoal regido pela Legislação trabalhista poderá haver na administração estadual servidores: I - admitidos para a execução de serviço de caráter temporário; II - contratados para o desempenho de função de natureza técnica especializada. Art. 3º As formas de provimento, classificação e remuneração dos servidores de que trata esta Lei serão definidas em regulamento próprio. Art. 4º Aplicam-se aos servidores regidos por esta Lei, no que couber, as disposições relativas a direitos, vantagens, deveres e responsabilidades vigentes para os funcionários públicos civis do Estado. É o que se verifica dos documentos anexados na exordial (Id 27179232), uma vez que a contratação, sem concurso público se deu por meio de Decreto do Governador do Estado de 07/05/1986 publicado em Diário Oficial do Estado, no qual grupos de professores foram nomeados para trabalhar para o Governo Estadual, inseridos no Projeto Escola do Povo. No caso dos autos, o cargo de Professor (nível 1, Classe A), com posse ocorrida aos 04/06/1986. Ainda que o documento não esteja totalmente legível para permitir ler todos os seus termos, considerando as formalidades da nomeação, promovida por ato oficial publicado em diário oficial e, ainda, considerando a Lei Estadual nº 4.277/1981, vigente à época, legislação local anterior à Constituição de 1988, editada com base no art. 106 da Constituição de 1967 (com alterações da EC 1969): “Art. 106. O regime jurídico dos servidores admitidos em serviços de caráter temporário ou contratados para funções de natureza técnica especializada será estabelecido em lei especial”. Torna-se indubitável, pois, que se tratava de uma contratação de natureza jurídico-administrativa entre o servidor público contratado e o ente estadual, nos moldes da referida legislação, afastando a natureza celetista e incidência do direito ao FGTS. Tal como se pode depreender do contracheque constante no documento ID 27179232, a servidora recebia, na forma do artigo 4ª da Lei Estadual nº 4.277/1981, direitos e vantagens vigentes para os funcionários públicos civis do Estado, decorrentes do Estatuto dos Servidores, do Estatuto do Magistério e de outros diplomas aplicáveis somente aos servidores do quadro efetivo: a) 25% de ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - rubrica 0136, no valor de R$ 362,25 (O adicional por tempo de serviço é devido à razão de 5% a cada cinco anos de efetivo serviço público estadual, conforme art. 94 da Lei Estadual n° 6.107, de 27 de julho de 1994); b) ABONO DE PERMANÊNCIA - rubrica 0187 e 0387, cada um no valor de R$ 388,91 (ao segurado, em atividade, do Sistema de Seguridade Social dos Servidores Públicos do Estado do Maranhão, que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária na forma prevista na Constituição Federal e na Emenda Constitucional n° 41/2003, e que opte em permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para a aposentadoria compulsória, conforme art. 59 da Lei Complementar Estadual nº 73/2004); c) 15% de GRATIFICAÇÃO POR TITULAÇÃO - rubrica 0126, no valor de R$ 217,35 (concedida aos integrantes do Subgrupo Magistério da Educação Básica portadores de certificados, diplomas e títulos na área de formação ou educação, em percentuais calculados sobre o vencimento de cada matrícula, sendo 15% para especialização na forma do artigo 35, II, da Lei Estadual nº 9.860/2013, que instituiu Estatuto e o Plano de Carreiras, Cargos e Remuneração dos integrantes do Subgrupo Magistério da Educação Básica); d) 104% de GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO – rubrica 0150, no valor de R$ 1.506,95 (vantagem pecuniária atribuída aos integrantes do Subgrupo Magistério da Educação Básica, em razão de seu desempenho de Atividade de Magistério, no valor de 104% aos ocupantes dos cargos Professor, Professor II, Professor III, Especialista em Educação, Especialista em Educação I e Especialista em Educação II e Professor I que estejam desenvolvendo atividades de Educação Especial, conforme artigo 34, II, da Lei 9.860/2013). Veja-se, conforme o contracheque juntado pela parte autora, que o somatório de percentuais acrescidos em razão da extensão dos benefícios dos direitos dos servidores equivalia a 144% do valor do vencimento, sem considerar os valores concedidos a título de abono permanência. Valor que em muito excede eventuais recolhimentos mensais do FGTS. Ademais, considerando o ingresso no cargo aos 07/05/1986, quer se considere de caráter temporário ou de caráter técnico científico, se prolongou ao longo do tempo, sem que a servidora, na forma do artigo 19 do ADCT, estivesse beneficiada pelo quinquídio que albergava à estabilidade os ingressantes no serviço público sem concurso público. Ainda assim, permaneceu como se estável fosse, com extensão dos direitos e vantagens vigentes para os servidores públicos civis estaduais, como as de caráter econômico, acima demonstrados, além de outros como a própria contribuição para o regime próprio previdenciário (FEPA). Ou seja, resta configurada a condição da servidora como segurada da previdência estadual, regida pela Lei Complementar Estadual nº 73/2004, por mais de vinte e oito anos, uma vez regida pelo regime jurídico-administrativo, em razão de sua contratação na vigência da Lei Estadual nº 4.277/1981, até que veio a óbito aos 10/10/2014. Em razão do art. 9º, I da referida LCE nº 73/2004, seu esposo, ora autor, como seu dependente tem o direito, a priori, inclusive, de pleitear pensão. Destaca-se que o reconhecimento da relação de natureza jurídico-administrativa no presente caso concreto já foi realizado pelo STF, como expressamente ementado no decisum da Reclamação Constitucional nº 3.328/MA, que afastou a competência da justiça especializada laboral, reconheceu a competência da justiça comum e determinou a remessa dos presentes autos a este juízo: RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395- MC/DF. CONTRATO TEMPORÁRIO. LEI ESTADUAL N. 4.277/1981. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. E, importante reproduzir o excerto do voto da Ministra Relatora Carmen Lúcia, ainda mais cristalino na abordagem da natureza jurídico-administrativa do vínculo entre a servidora e o Estado do Maranhão: A espécie dos autos guarda estrita pertinência com o objeto daquela ação direta na qual há descumprimento do que nela decidido, pois tramita na justiça trabalhista ação ajuizada por viúvo de ex-servidora, cuja contratação, em 08.5.1986, para exercer a função de professora, fundamentou-se na Lei estadual n. 4.277/1981, pela qual se instituiu o regime jurídico dos servidores admitidos em caráter temporário no Maranhão. [...] Evidencia-se ter sido afirmada, naquela data, a natureza jurídico-administrativa do vínculo firmado entre a interessada e o estado. Como observei no voto que proferi no julgamento do agravo regimental na Reclamação n. 5.381/AM, a relação dessa servidora com o estado não tem natureza celetista. Afasta-se, portanto, da natureza daquelas sujeitas à justiça trabalhista (Reclamação n. 5.381/AM, Relator o Ministro Ayres Britto, Plenário, DJe 8.8.2008). No mesmo sentido, em outro caso análogo, a Reclamação n. 36.383/MA, Relator Ministro Alexandre de Moraes, na qual reconhece-se que a contratação sob a vigência da Lei Estadual nº 4.277/1981 submete a regime de natureza jurídico-administrativo, inclusive com fulcro na jurisprudência que trata da contratação em regime especial disciplinada por lei local antes do advento da Constituição de 1988: o caso envolve contratação anterior ao regime constitucional de 1988, em que os servidores foram submetidos ao regime especial temporário previsto pela Lei estadual 4.277/1981, o que demarca a competência da justiça comum para o caso. Na linha da tese fixada no julgamento do Tema 43, cujo teor é o seguinte: Competência para julgar reclamações de empregados temporários submetidos a regime especial disciplinado em lei local editada antes da Constituição de 1988 (RE 573.202 RG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, Dje de 5/12/2018). No julgamento paradigma, que firmou o tema 43 (RE 573.202 RG) foi assentado no voto do relator Min. Ricardo Lewandowski que [...] a mera prorrogação do prazo de contratação da servidora temporária não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo que esta mantinha com o Estado do Amazonas em relação de natureza trabalhista. A prorrogação do contrato nestas circunstâncias, seja ela expressa ou tácita, em que se opera a mudança do prazo de vigência deste, de temporário para indeterminado, pode até ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as consequências que isso acarreta, por ofensa aos princípio s e regras que disciplinam esse tipo de servidores, mas não altera, peço vênia para insistir, a natureza jurídica do vínculo de cunho administrativo que se estabeleceu originalmente. Não se olvida jurisprudência do STF no sentido de que os contratados temporários, cujos contratos estejam em desconformidade com o disposto no inc. IX do art. 37 da Constituição da República, têm direito ao recebimento dos salários e ao levantamento dos depósitos do FGTS, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria no julgamento do Recurso Extraordinário n. 765.320, Relator o Ministro Teori Zavascki DJe 23.9.2016. Contudo, o presente caso exsurge de situação jurídica anterior à Constituição Federal de 1988 (e ao respectivo art. 37, IX), à Lei Federal nº 8.036/1990 (Lei do FGTS), não podendo receber igual tratamento jurídico, por sujeitar-se a ordenamentos constitucional (EC 01/1969, artigo 106) e legal (Lei Federal nº 5.107/66), os quais permitiram a contração de servidores em regime jurídico-administrativo especial, que não se confunde com as contratações havidas no atual paradigma constitucional. Outrossim, restando induvidosa a natureza de regime jurídico-administrativo especial, fundada em lei estadual anterior à Constituição de 1988, não há transmudação da natureza do regime de contratação, não havendo falar em sujeição às regras da CLT. Ora, admitida sob a égide da Lei Estadual nº 4.277/1981, a servidora exerceu suas atividades normalmente, recebendo, além da remuneração, diversas gratificações exclusivas dos servidores estatutários, previstas no Plano de Cargos e Carreiras dos servidores da Secretaria de Educação, sendo tratada e remunerada como servidora efetiva, usufruindo de todas as vantagens conferidas à classe, à qual não é previsto o direito ao recolhimento de FGTS. Nestas condições, com cristalina distinção (distinguishing) entre o caso sub judice e aquele que provocou o mencionado precedente, justifica-se a não aplicação da tese jurídica outrora estabelecida pelo Pretório (Recurso Extraordinário n. 765.320), tornando-se impossível a determinação de pagamento do fundo de garantia a quem possui o mesmo status, sob pena de ser beneficiada duplamente pelo exercício de todos os direitos de natureza estatutária no exercício de suas funções além da percepção das verbas de FGTS destinadas a compensar a perda da estabilidade do empregado, circunstância que não se amolda à espécie dos autos. Destarte, o pedido de recebimento de FGTS é incompatível com a situação funcional da servidora ao tempo de seu óbito, pois se encontrava em exercício de suas atividades, recebendo, além da contraprestação salarial, diversas gratificações na forma do regime estatutário, inclusive os benefícios do regime próprio da previdência estadual (FEPA), ao qual o autor se configura como dependente. Outrossim, a parte apelante não se dignou em demonstrar a situação jurídica de superação de entendimento, ou de eventualmente, não ser o caso de sua aplicação, o que anima, por isso mesmo, a confirmação da sentença, quer seja pelo descumprimento de eventual ônus probatória da parte apelante, quer seja pelo próprio entendimento do STF. A propósito do assunto: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4.
Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020) Forte nessas razões, reafirmando a jurisprudência do STF de reprodução obrigatória, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. É como julgo. São Luís (MA), data do sistema. Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator ORA ET LABORA