Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - Autos n. 0800570-93.2020.8.10.0099 Ação de Obrigação de Fazer Autor(a): Reginalda Pereira dos Reis Réus(s): Município de Mirador/MA. SENTENÇA I - RELATÓRIO.
Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer ajuizado por Reginalda Pereira dos Reis em face do Município de Mirador/MA, ambos devidamente qualificados nos autos. Requer o autor, em suma, sua nomeação no cargo de Vigia, aduzindo que foi classificada em 9° (nono) lugar no concurso para o referido cargo, Edital de nº 001/2014, o qual ofertava 4 (quatro) vagas. Aduz que “i) há cargos de vigia criados por lei (valida e vigente), ii) há candidatos classificados em concurso público e iii) há pessoal contratado à título precário para preenchimento de tais cargos vagos.”. Juntou documentos (ID 34296073). Despacho inicial de ID 34689170 deferiu a justiça gratuita e determinou a citação do réu para responder a ação no prazo legal. Contestação tempestiva acompanhada de documentos (ID 36685810). Sustentou o réu, preliminarmente, a inépcia da inicial. No mérito, alegou a caducidade do direito por perda da validade do concurso e a ausência de direito subjetivo. Instado a se manifestar, a parte demandante quedou-se inerte (ID 38689479). Intimados sobre eventuais requerimentos de produção de provas, as partes mantiveram-se inertes (ID 42692005) O Ministério Público manifestou-se em parecer final, opinando pela improcedência da ação (ID 50120840). É o relatório. Decido. II – FUNDAMENTAÇÃO. II.1 – Preliminar de inépcia. Alega o réu que é inepta a inicial aduzindo que “inexiste causa de pedir, isto é, motivo de ordem jurídica e de fato dos quais emerge o pedido de convocação e posse, como consequência da argumentação”. Após, menciona que a ausência do interesse de agir decorre da ausência de cargo ao qual pleiteia o autor sua nomeação. Contudo, como se percebe, confunde o réu a inépcia com o interesse de agir e com o mérito do processo, qual seja, a própria ausência do direito subjetivo à nomeação, tese a qual necessita de instrução para possibilitar a cognição exauriente deste juízo. Portanto, por se confundir com o mérito, rechaço a preliminar de inépcia arguida. II.2 – Preliminar de caducidade/prescrição. Inicialmente, convém destacar que por força de sentença proferida nos autos da ação n. 151-14.2017.8.10.0099, o prazo de validade do concurso público regido pelo Edital de n° 01/2014 findou em 19/02/2019. Acerca do tema, em recente decisão no bojo do Recurso Extraordinário n. 766304, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 683 da repercussão geral, fixou entendimento no sentido de que “a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame." Contudo, o julgamento com repercussão geral acima transcrito ocorreu em 17/09/2020, após o ajuizamento da presente ação que somente foi proposta em 12/08/2020. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXVI, formaliza o princípio da segurança jurídica. Este princípio está relacionado a confiança que um cidadão coloca no ordenamento jurídico que está à mercê de sofrer alterações em razão da interpretação jurídica dada pelos tribunais superiores. O cidadão, ao realizar qualquer situação que possa ter efeito jurídico, o faz na garantia dada aos atos até então vigentes. O legislador constituinte trouxe à segurança jurídica status de direito e garantia fundamental ao prescrever que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Assim, observando o princípio da legalidade, foi fixada a seguinte tese, na qual a retroatividade e a irretroatividade da lei não se aplicam aos precedentes jurisprudenciais, ipsis litteris: Não há se falar em irretroatividade de interpretação jurisprudencial, uma vez que o ordenamento jurídico proíbe apenas a retroatividade da lei penal mais gravosa. Os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado (art. 5º, XL, da Constituição Federal), são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais. STF. 1ª Turma. HC 161452 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 6/3/2020. STJ. 5ª Turma. AgRg nos EDcl no AREsp 1361814/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 19/05/2020. Desta forma, passo a observar o entendimento jurisprudencial vigente à época do ajuizamento da ação, qual seja aquele proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1279735/RS, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. 1. 2. Esta Corte tem o entendimento de que a prescrição é regida pelo princípio da actio nata, sendo certo que o curso do prazo somente tem início com a efetiva lesão do direito tutelado, oportunidade em que nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, caso resistida. 3. O ajuizamento de ação após o término do prazo de validade de concurso público não caracteriza caducidade, decadência ou falta de interesse processual, quando a parte tenta demonstrar a existência de ilegalidade em seu curso. 4. Hipótese em que foi manejada ação ordinária que alega preterição em concurso público dentro do prazo c. 5. Agravo interno desprovido". (AgInt no REsp 1279735/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 08/08/2018. No presente caso, o prazo de validade do certame findou em 19/02/2019, como já exposto. A ação foi apresentada em 12 de agosto de 2020. Portanto, anterior aos 5 (cinco) anos previsto no artigo 1º do Decreto n. 20.910/1932 após o fim da validade do concurso, não caracterizando caducidade, decadência, prescrição ou falta de interesse processual. Por tal razão, passo à análise do mérito. II.3 – Mérito. Salienta-se que os autos estão aptos a julgamento, não havendo necessidade de ulterior produção de provas, motivo pelo qual realizo o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC. Sobre o direito subjetivo a ser nomeado em concurso público, oportuno frisar que, em tese de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento sobre a matéria: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.] No caso em espeque, não há aprovação dentro do número de vagas. Aduz a parte requerente que “i) há cargos de vigia criados por lei (valida e vigente), ii) há candidatos classificados em concurso público e iii) há pessoal contratado à título precário para preenchimento de tais cargos vagos.”. Ou seja, afirma que seu direito advém da contratação de pessoal em caráter precário e da criação de novos cargos por lei. Contudo, não faz prova do que sustenta, embora tenha sido intimado com tal intuito e manteve-se inerte (ID 44768510). Portanto, uma vez não comprovado o surgimento de novas vagas, nem a contratação precária de pessoal durante a validade do concurso, não há que se reconhecer o direito subjetivo da autora à nomeação no cargo de vigia. Corroborando a discussão acima, cito os excertos jurisprudenciais, ipsis litteris: Embargos de declaração. Ação de obrigação de fazer. Acórdão embargado que mantém sentença de improcedência. Confirmação. Concurso público para o cargo de inspetor de aluno do Município de Campos dos Goytacazes. Embargante aprovado fora do número de vagas fixadas no edital. Pretensão de investidura no cargo em razão do surgimento de novas vagas. Embargante que não comprovou a alegada preterição, dentro dos parâmetros definidos pela Suprema Corte na tese 784 quanto ao direito subjetivo à nomeação. Inexistência de contradição, obscuridade, omissão ou erro material. Pretendido reexame da causa. Caráter infringente. Embargos de declaração rejeitados. (TJ-RJ - APL: 00099430420178190014, Relator: Des(a). LUCIANO SABOIA RINALDI DE CARVALHO, Data de Julgamento: 26/06/2019, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL) (grifo nosso). CONCURSO PÚBLICO. Polícia Militar. Soldado PM de 2ª Classe. Edital nº DP-5/321/2014. Nomeação fora do número de vagas. Remanescente. Preterição. Nomeação. – O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que há direito à nomeação decorrente de (i) aprovação dentro do número de vagas previstas no edital, (ii) preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, (iii) surgimento de novas vagas ou ser aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e, cumulativamente, ocorrer preterição do candidato de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. O autor classificou-se na posição nº 2.318, fora do número de vagas do edital (2.000 cargos, mais os que vierem existir até a data da posse); não comprovou o descumprimento da ordem de classificação, bem como não há prova de que tenha sido imotivadamente preterido pela Administração, sendo insuficiente a simples abertura de novo concurso no prazo de vigência do anterior. Logo, inexiste direito subjetivo à nomeação. – Improcedência. Recurso do autor desprovido. (TJ-SP - AC: 10232363820198260053 SP 1023236-38.2019.8.26.0053, Relator: Torres de Carvalho, Data de Julgamento: 03/02/2020, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/02/2020) (grifo nosso). AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PELO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AUTORA APROVADA NO CONCURSO PÚBLICO EM 27º LUGAR PARA O CARGO DE CIRURGIÃO DENTISTA/ORTODONTISTA. EDITAL QUE PREVÊ DUAS VAGAS PARA O CARGO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO. A APROVAÇÃO DO CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS APENAS LHE CONFERE O DIREITO À NOMEAÇÃO PARA O RESPECTIVO CARGO SE FOR DEMONSTRADO, DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE MAIS CARGOS, COM PRETERIÇÃO À ORDEM CLASSIFICATÓRIA OU CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES INERENTES AO MESMO CARGO. SENDO A AUTORA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS, E, NÃO COMPROVANDO CABALMENTE A AFIRMADA CONTRATAÇÃO PRECÁRIA OU O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS SUFICIENTES A ALCANÇAR A SUA CLASSIFICAÇÃO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CERTAME, NÃO OSTENTA O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ-TJ – proc. 0021989-93.2015.8.19.0014 – APELAÇÃO - 1ª Ementa Des(a). LUIZ HENRIQUE OLIVEIRA MARQUES - Julgamento: 25/07/2018 - DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL). (grifo nosso). Assim, não há dúvidas de que a parte requerente não ostenta direito subjetivo à nomeação, ao menos com as provas coligidas nos autos. III - DO DISPOSITIVO. Destarte, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, ante a ausência de direito subjetivo à nomeação no cargo público. Com fundamento no art. 85, § 2º, incisos I, II, III e IV do CPC, condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes à base de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Suspendo, entretanto, nos termos do art. 98, §3º do CPC, a exigibilidade de tais verbas em relação à parte autora, eis que lhe deferido a gratuidade judiciária. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Uma vez transitada em julgado esta decisão, ao arquivo, com baixa na distribuição. Mirador/MA, (data certificada pelo sistema). ADRIANO LIMA PINHEIRO Juiz de Direito titular da comarca de Pastos Bons respondendo pela comarca de Mirador (Portaria-CGJ - 44822021)