Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 0847272-71.2018.8.10.0001.
RECORRENTE: COMPANHIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO MARANHÃO – CAEMA ADVOGADOS: EDVALDO COSTA BARRETO JÚNIOR (OAB/MA 15607-A) e GUILHERME P. DOLABELLA BICALHO (OAB/DF 29.145) RECORRIDA: IVANA APARECIDA COLVARA DE SOUSA ADVOGADA: DENIO SEBASTIÃO CARVALHO DE AQUINO JÚNIOR (OAB/MA 14124) DECISÃO
Decisão (expediente) - RECURSO EXTRAORDINÁRIO CÍVEL NÚMERO DO
Trata-se de recurso extraordinário interposto pela COMPANHIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO MARANHÃO – CAEMA, com fundamento no art. 102, III, ‘a’, da Constituição Federal, contra acórdão que negou provimento ao agravo interno na Apelação Cível nº. 0847272-71.2018.8.10.0001. Na origem, tem-se ação ordinária proposta por Ivana Aparecida Colvara de Sousa em face da ora recorrente, pleiteando que fosse determinada sua “posse” no cargo para o qual prestou concurso público lançado por esta última e para o qual foi aprovada na 2ª (segunda) colocação, no caso como 1ª (primeira) excedente. Segundo a autora, como o concurso previa 1 (uma) vaga para o cargo de Engenheira na cidade de Itapecuru, e tendo o primeiro colocado sido nomeado e posteriormente transferido para São Luís, restou o cargo vago, implicando em direito subjetivo seu à nomeação. A sentença proferida em primeiro grau julgou pela procedência dos pedidos formulados, confirmando a tutela antecipada anteriormente concedida e condenando a parte demanda a proceder a convocação, nomeação e posse da autora no cargo de Engenheira Civil no Município de Itapecuru Mirim (ID 7135712). Interposta apelação, a sentença foi confirmada, em decisão monocrática (ID 10152255). Essa decisão foi atacada por agravo interno, desprovido pela Segunda Câmara Cível (ID 12616032). Os posteriores embargos de declaração foram rejeitados, com imposição da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC, no percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa. No recurso extraordinário, a recorrente alega ofensa aos artigos 2º (infringência à separação dos poderes), 5º, inciso LV (não cabimento da multa por embargos protelatórios), e 93, inciso IX (ausência de fundamentação e nulidade da decisão), todos da Constituição Federal (ID 14998211). Ao final, afirmando que a decisão recorrida está em evidente confronto com o precedente firmado pelo STF no julgamento do RE 837.311 – Tema 784, como também pela jurisprudência do STJ (RMS 40796/MS), requer que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso. Com o fim de ser apreciado o pedido de efeito suspensivo, vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Decido. O artigo 1.029, § 5º, do Código de Processo Civil, disciplina a concessão de efeito suspensivo a recursos especial e extraordinário, constatando-se nesse regramento a opção legislativa de encampar a jurisprudência assentada pelo Supremo Tribunal Federal nas Súmulas 634 e 635, para ser acolhido em situações excepcionais, justificadas pela urgência, o deferimento da medida antes mesmo que admitido o recurso especial ou extraordinário (APUD FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO CARNEIRO CUNHA, IN Curso de Direito Processual Civil, 2016, 13ª ed., Juspodivm). Para a concessão da medida excepcional, necessário se faz a presença do fumus boni iuris, este consistente na plausibilidade do direito invocado ou, em outros termos, na viabilidade do recurso interposto, bem como do periculum in mora, cuja caracterização exige a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação decorrente de eventual demora na solução da lide. Embora o ordenamento jurídico brasileiro permita o almejado efeito suspensivo para os recursos constitucionais através de mero requerimento, convém ressaltar que, para tanto, é imprescindível a demonstração dos requisitos específicos de forma inequívoca e cumulativa, sendo que a ausência de quaisquer deles obsta a pretensão. Na esteira desse entendimento, a jurisprudência da Corte Suprema: EMENTA AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO INADMITIDO NA ORIGEM. REQUISITOS DO ART. 995, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. ESCASSA PROBABILIDADE DE ÊXITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INDEFERIMENTO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO AGRAVADA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. 1. Inviável reputar instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal, considerado o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário do autor. Precedentes. 2. A excepcional concessão de efeito suspensivo a apelo extremo inadmitido na origem depende da inequívoca conjugação dos requisitos previstos no art. 995, parágrafo único, do CPC, a saber: i) probabilidade de êxito do agravo em recurso extraordinário; e ii) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 3. No caso, não comprovada a probabilidade de êxito do recurso extraordinário manejado na origem, tampouco demonstrada a existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, considerado o tempo necessário ao normal processamento do apelo extremo. 4. Agravo interno conhecido e não provido. (Pet 9834 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 20-09-2021 PUBLIC 21-09-2021) Exige-se dos pedidos, portanto, a aparência do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo na demora (periculum in mora), que estão, direta e simultaneamente, ligados à possibilidade de êxito dos recursos e à necessidade de urgência da prestação recursal. Compulsando os autos e após apreciar as razões do presente requerimento, observo que restaram preenchidos os seus requisitos autorizadores, pois me convenço da relevância da fundamentação apresentada pelo requerente, caracterizada na possibilidade, em tese, de provimento do recurso extraordinário, no que toca à análise das matérias levantadas quanto à ofensa aos arts. 2º (separação dos Poderes), 5º, LV (cabimento da multa imposta) e art. 93, IX (ausência de fundamentação), todos da Constituição Federal. Registro, nesse ponto, que houve prequestionamento da questão constitucional e que o recorrente reserva na petição tópico dedicado à demonstração da repercussão geral. Além disso, caracterizando a fumaça do bom direito, na hipótese, tem-se que a matéria de mérito tratada nos autos refere-se ao direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado além do número de vagas previstas no edital de concurso público, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. O Supremo Tribunal Federal já tratou da matéria no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 837.311, com repercussão geral reconhecida (Tema 784), na qual foi fixada a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. De tal forma, reconheceu-se que não há direito automático do candidato excedente ao preenchimento das novas vagas que porventura surgirem. Excepcionalmente, esse direito pode ser reconhecido, em caso de preterição por não observância à ordem de classificação, ou, ainda, quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. No presente caso, o acórdão recorrido, utilizando-se a fundamentação da sentença, reconheceu que “[...] diante da transferência do candidato aprovado em primeiro lugar, a Autora passou a se enquadrar dentro do número de vagas previstas no Edital do certame, o que faz nascer o seu direito subjetivo à nomeação”. E segue: “[...] delineia-se no contexto fático a hipótese de preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, na qual restou demonstrado, o direito da Autora pela vaga existente na Gerência de Itapecuru face ao remanejamento do funcionário aprovado, em primeiro lugar, nesse mesmo concurso, passando, por essa razão, de mera expectativa de direito para direito subjetivo da parte Autora”. Ocorre que, além de a transferência/remanejamento do primeiro colocado, contratado para a única vaga prevista no edital do concurso, não indicar, em princípio, o surgimento de uma nova vaga, ainda se tem que tal circunstância também não conduz à conclusão pela preterição arbitrária e imotivada da ora recorrida, por comportamento da Administração que revele inequívoca necessidade de nova nomeação. Nesse sentido, segue ementa de julgado recente do Supremo Tribunal Federal, no qual se obsta a “interpretação ampliativa” do Tema 784 da repercussão geral, afirmando-se que, para efeitos de reconhecimento do direito à nomeação de candidato excedente, não se pode equiparar a desistência e a exoneração do candidato anteriormente nomeado para a vaga existente: EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE EQUIPAROU EXONERAÇÃO E DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS, PARA FINS DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 2. A hipótese dos autos trata de concurso público para o cargo de Assistente Administrativo Educacional para lotação no Município de Garanhuns, cujo edital previa 49 (quarenta e nove) vagas, sendo 48 (quarenta e oito) vagas para ampla concorrência e 1 (uma) vaga reservada para portadores de necessidades especiais. A recorrida foi aprovada em 58º (quinquagésimo oitavo) lugar, estando, assim, classificada fora do número de vagas previsto no edital. 3. O Tribunal de origem, sem fazer distinção entre exoneração e desistência de candidatos mais bem classificados, decidiu que a autora tem direito à nomeação para ocupar cargo público para o qual foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital. 4. Embora a jurisprudência do STF seja no sentido de que a desistência dos candidatos mais bem classificados dentro do prazo de validade do certame público garante aos aprovados fora do número de vagas o direito subjetivo à nomeação, esse entendimento não se estende aos casos de exoneração de servidor público. 5. Diferentemente da desistência - ato praticado em curto espaço de tempo após a convocação do candidato -, a exoneração pode acontecer em qualquer momento, inclusive anos depois da nomeação e posse. Aceitar que a vaga dela decorrente obrigatoriamente deva ser oferecida pela Administração traz grave insegurança jurídica. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (ARE 1344138 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 16/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 22-11-2021 PUBLIC 23-11-2021) De tal forma, se nem a exoneração do primeiro colocado importaria no automático direito à nomeação do excedente, também não adviria tal direito do mencionado “remanejamento” do candidato, como ocorreu nesse caso. De outro lado, constata-se, em hipóteses como esta, o periculum in mora, diante da iminência de nomeação da recorrida para o cargo, com consequentes atribuições de competências e áreas de atuação, bem como recebimento de salários e dispêndio de recursos públicos, sem que se anteveja solução de continuidade para a situação.
ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de reanálise da matéria na efetiva realização do juízo de admissibilidade do recurso, por entender presentes os requisitos autorizadores nesse momento processual, defiro o efeito suspensivo ao acórdão proferido nos autos do agravo interno na Apelação Cível nº. 0847272-71.2018.8.10.0001. Resta prejudicado o pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado no bojo do recurso especial, uma vez que, ao menos em princípio, a decisão está suspensa até que o extraordinário chegue ao STF. Comunique-se ao Órgão Julgador do qual emanada a decisão anterior, devendo ser igualmente oficiados os demais interessados, para os fins aqui colimados. Esta decisão servirá como ofício. Publique-se. Intime-se. São Luís, 8 de março de 2022. Des. Lourival de Jesus Serejo Sousa Presidente