Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
REQUERENTE: DUZINETE LOUZEIRO RIBEIRO Advogado(s) do reclamante: JULIA DELIS ROCHA DA SILVEIRA (OAB 21562-MA)
REQUERIDO: MUNICIPIO DE APICUM-ACU SENTENÇA
Intimação - ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE BACURI Processo nº 0801053-76.2021.8.10.0071 [Indenização / Terço Constitucional, Acumulação de Proventos] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA proposta por DUZINETE LOUZEIRO RIBEIRO em face de MUNICIPIO DE APICUM-ACU, ambos devidamente qualificados nos autos. Aduz a parte autora, em síntese, que fora nomeada para exercer cargo em comissão junto à prefeitura do município requerido no período de abril de 2016 a novembro de 2017, cuja remuneração variava conforme o cargo ocupado, mas que durante todo o período em que esteve na função pública não recebeu algumas parcelas da remuneração, como décimo terceiro nem férias remuneradas acrescidas do terço constitucional. Em razão disso, ajuizou a presente demanda pleiteando as verbas devidas e não pagas ao autor em razão do vínculo decorrente do exercício da função pública. Juntou documentos de ID 55407875 a 55408581. Em sua contestação, o Município de Apicum-açu, ora réu, alegou preliminar de prescrição quinquenal e no mérito alegou o valor cobrado pela parte autora considerou a incorporações de gratificação percebida ao tempo do exercício do cargo em comissão, o que não está de acordo com a ordem jurídica vigente, razão pela qual requereu o julgamento improcedente dos pedidos do autor. Em réplica, a parte autora afastou os argumentos do réu e reafirmou todos os fatos e direitos aduzidos na exordial, requerendo o julgamento antecipado e procedente do feito. As partes foram intimadas para indicar as provas que ainda pretendiam produzir ou para informarem a possibilidade de julgamento do processo no estado em que se encontra por meio do despacho saneador de ID 62210082. Ambas se manifestaram pelo julgamento antecipado. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. Inicialmente, verifica-se que o cerne da questão consiste em determinar se a parte autora tem direito ao pagamento das verbas rescisórias em decorrência do vínculo com o requerido. Conforme os documentos juntados aos autos, a parte autora ocupou cargo em comissão junto ao executivo municipal entre os anos de 2016 a 2017 como Diretor Adjunto de Escola. Conforme as lições de Rafael Oliveira Rezende (Curso de direito administrativo, 2021, P. 1283), "o concurso público é o processo administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona o melhor candidato para integrar os cargos e empregos públicos, na forma do art. 37, II, da CRFB", o qual deve observar os princípios constitucionais do direito administrativo, quais sejam, impessoalidade, moralidade e eficiência. Assim, ressalvadas as exceções expressas, a Constituição de 1988 impõe a necessidade de concurso público para a investidura em cargos públicos, in verbis: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (grifo nosso) [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Sendo assim, em regra, a admissão de servidor sem concurso público gera a nulidade por ofensa direta à Constituição Federal, salvo no caso de cargo em comissão ou contratação temporária. No caso dos autos, como a parte autora exerceu cargo em comissão, é importante asseverar que a Constituição Federal, em seu art. 37, II, assim como a doutrina do Direito Administrativo como um todo, permitem a nomeação de servidores para cargos de livre nomeação e exoneração. Referidos cargos estão destinados à chefia e a assessoramento, conforme o art. 37, V, do Texto Supremo, sendo característica marcante a precariedade, não gerando estabilidade junto à Administração. Diante disso, compulsando os autos, verifica-se que o(a) autor(a) foi nomeado para cargo em comissão, conforme se aduz dos documentos juntados (ID 55408579), a saber, demonstrativos de pagamento de salários. Trata-se, portanto, de cargo de natureza sabidamente política, ocupação esta cuja alteração está inserida no rol de discricionariedade do Administrador, que pode nomeá-la ou exonerá-la livremente, por isso sem nenhum problema a troca de cargo, sem jamais atrair preceito celetista de alteração prejudicial de vínculo de trabalho. Neste contexto, quanto ao direito ao recebimento do 13° e terço de férias, restou comprovado o direito da parte autora, razão pela qual a procedência se impõe, pois se tratam de direitos garantidos aos servidores públicos por força do art. 39, § 3°, da Constituição, os quais se aplicam aos servidores ocupantes de cargo em comissão. Assim dispõe o ° 3° do art. 39 da Constituição: § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (grifo nosso) Por conseguinte, o ocupante de cargo em comissão, apesar de possuir regime de contribuição diferenciado, é equiparado a servidor estatutário, sendo-lhe assegurada a percepção, quando de suas exonerações, das parcelas relativas ao décimo terceiro salário e férias não pagos. Ademais, cabe ao devedor, na ação de cobrança de salários, fazer prova do respectivo pagamento pleiteado pelo credor, conforme o art. 373, inciso II do CPC, o que não ocorreu no caso dos autos, pois o município requerido não juntou qualquer prova capaz de ilidir a pretensão da parte autora. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão é pacífica nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA O MUNICÍPIO. CARGO EM COMISSÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO DE EFETUAR O PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS FATOS EXTINTIVOS, MODIFICATIVOS OU IMPEDITIVOS DO DIREITO DA PARTE AUTORA. 1.O Supremo Tribunal Federal já entendeu que as relações entre servidores e o Poder Público, independente do contrato ser temporário ou precário, ou se o exercício decorre de cargo comissionado ou função gratificada, devem ser analisadas pela Justiça Comum. 2.O ocupante de cargo em comissão, apesar de possuir regime de contribuição diferenciado, é equiparado a servidor estatutário, sendo-lhe assegurada a percepção, quando de suas exonerações, das parcelas relativas às férias regulares ou proporcionais, ambas acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional, décimo terceiro salário, além dos dias efetivamente trabalhados. 3. Não há que se falar em nulidade do ato de nomeação para ocupar cargo comissionado em razão de inexistência de concurso, vez que esses cargos são de livre nomeação e exoneração 4. A Apelada colacionou aos autos contracheques referentes ao cargo de Secretaria de Gabinete que comprovam, portanto, a investidura nos cargos em comissão mencionado, bem como o tempo em que permaneceu na administração do Município, confirmando o fato constitutivo de seu direito, com base no art. 373, I do CPC. 5. Caberia ao Município comprovar a existência de fato apto a extinguir, modificar ou impedir o direito da parte Autora, apresentando documentos hábeis a demonstrar que efetuou o pagamento das verbas pleiteadas, quais sejam férias e 13º salários, o que não verifico dos autos. 6. Apelação conhecida e improvida.7. Unanimidade. (ApCiv 0080532020, Rel. Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 26/10/2020, DJe 11/11/2020) Aliás, incabível a argumentação do requerido sobre a base de cálculo das verbas devidas ao autor, pois se trata de servidor comissionado e, na ausência de norma em sentido contrário, aplica-se as regras do servido estatutário. Isso porque o cálculo do 13º salário e terço constitucional de férias deve considerar a remuneração total do servidor e não apenas o seu salário-base, ex vi do art. 7º VIII e XVII c/c art. 39 § 3º da CF/88. Ademais, cumpre ressalvar que não se trata de incorporação para fins de aposentadoria, mas sim de cálculo do valor devido que deveria ter sido pago à época da prestação do serviço, mas não o foi. Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão: EMENTA- SERVIDOR PÚBLICO. ERRO NA BASE DE CÁLCULO DO 13º SALÁRIO E TERÇO DE FÉRIAS. DIFERENÇAS DEVIDAS. 1. O cálculo do 13º salário e terço constitucional de férias deve considerar a remuneração total do servidor e não apenas o seu salário-base, ex vi do art. 7º VIII e XVII c/c art. 39 §3º da CF/88 e art. 67 da Lei Municipal nº 31/98. 2. Restando comprovado que a Municipalidade pagou as referidas verbas considerando apenas o valor do salário-base do servidor, são devidas as diferenças a esse título. 3. Apelo conhecido e desprovido. Unanimidade. (ApCiv 0478642017, Rel. Desembargador(a) PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 19/03/2019, DJe 01/04/2019) Ressalte-se, por oportuno, que em se tratando de prescrição de pretensão formulada em face da Fazenda Pública, além das disposições encartadas no Código Civil, aplicam-se as regras contidas no Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, e, igualmente, aquelas hospedadas no Decreto-lei nº 4.597, de 19 de agosto de 1942. Desta feita, qualquer pretensão que seja formulada em face da Fazenda Pública está sujeita a um prazo prescricional de 5 (cinco) anos, inseridos no conceito de Fazenda Pública a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e suas autarquias e fundações públicas. Essa, aliás, é a regra inserta no art. 2º do Decreto-lei nº 4.597/1942, que assim dispõe: “Art. 2º O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição quinquenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos. ” Em sendo assim, considerando que a ação foi proposta em 29/10/2021, bem como que a pretensão autor é atinente a condenação do Município de Apicum-Açu/MA na obrigação efetuar os pagamentos de terço de férias e décimo terceiro salário referentes ao exercício de cargo em comissão ocorrido entre 2016 e 2017, há que se reconhecer a incidência apenas quando às parcelas anteriores a 29/10/2016. Por fim, verifica-se que uma parcela do décimo terceiro foi adiantada à parte autora,
Ante o exposto, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos acima indicados, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pelo autor, para: 1. Condenar o Município de Apicum-Açu a pagar ao demandante os valores postulados na inicial a título de 1/3 férias e 13º Salário Proporcionais, excetuado o 13° quanto aos anos de 2016 e 2017, referente à função de Procurador Geral do Município, e acrescidos de juros mutatórios e correção monetária. Contra a fazenda Pública, independente de sua natureza, os juros moratórios incidem à taxa aplicada a caderneta de poupança (Lei nº 11.960/2009, art. 5º), desde a Citação e a Correção Monetária tem por índice o IPCA-E/IBGE, face a declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da lei 11.960/2009 pelo STF na ADI nº 4.357/DF, a partir do efetivo prejuízo (Súmula STJ nº 43); 2. Reconhecer a prescrição das parcelas devidas quanto ao período anterior a 29/10/2016; Com relação aos honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 85, § 3°, inciso I, do Código de Processo Civil, e, ainda, em consonância com a jurisprudência pátria, condeno o Município de Apicum-Açu a pagar ao advogado do autor honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação, observado o disposto no parágrafo 16 do artigo 85 do Código de Processo Civil e em atendimento aos parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2º do artigo 85 também do Código de Processo Civil. Custas pelo réu, mas deixo de condená-lo, considerando o disposto no art. 12, inciso I, da Lei Estadual nº 9.109/2009. Por conseguinte, extingo o processo, com apreciação do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC. Publique-se. Registre-se. Intime-se o autor, via DJe, e a Fazenda Municipal, por intermédio da procuradora habilitada nos autos. Havendo interposição de recurso, certifique-se a tempestividade e façam os autos conclusos. Transcorrido in albis o prazo recursal, com as cautelas legais, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. Cumpra-se. ESTA SENTENÇA ASSINADA E SUA CÓPIA SUPREM A EXPEDIÇÃO DE EVENTUAIS MANDADOS E OFÍCIOS. Cumpra-se. BACURI, data registrada no sistema. HUMBERTO ALVES JÚNIOR Juiz de Direito titular da Comarca de Mirinzal/MA em substituição na comarca de Bacuri/MA Documentos associados ao processo Título Tipo Chave de acesso** Petição Inicial Petição Inicial 21102919444622800000051903285 01 INICIAL_DUZINETE LOUZEIRO RIBEIRO Petição 21102919444628300000051903287 02 RG E CPF Documento de Identificação 21102919444634600000051903288 03 COMPROVANTE DE RESIDENCIA Comprovante de Endereço 21102919444639100000051903290 04 PROCURAÇÃO Procuração 21102919444644000000051903291 05 FICHAS FINANCEIRAS Ficha Financeira 21102919444649100000051903292 06 MEMÓRIA DE CÁLCULO_DÉCIMO TERCEIRO Documento Diverso 21102919444656400000051903993 07 MEMÓRIA DE CÁLCULO_FÉRIAS Documento Diverso 21102919444662100000051903994 Petição Petição 21110115443421000000051904002 SUBSTABELECIMENTO Documento Diverso 21110115443425600000051939248 Despacho Despacho 21110414273064500000052089532 Citação Citação 21110414273064500000052089532 Certidão Certidão 21112415283136700000053318791 Petição Petição 21120520333229300000053957034 KIT NOMEACAO PROCURADOR Procuração 21120520333233400000053957035 Contestação Contestação 22020821531714300000056678367 CONTESTAÇÃO 0801053-76.2021 08.02 Petição 22020821531719000000056678370 Intimação Intimação 21110414273064500000052089532 Intimação Intimação 21110414273064500000052089532 Réplica à contestação Réplica à contestação 22022811432875500000057871753 RÉPLICA À CONTESTAÇÃO_DUZINETE LOUZEIRO RIBEIRO Petição 22022811432881500000057871754 Despacho Despacho 22031019082659100000058228831 Intimação Intimação 22031019082659100000058228831 Intimação Intimação 22031019082659100000058228831 Petição Petição 22031811230895900000058963841 PETIÇÃO_DUZINETE LOUZEIRO RIBEIRO Petição 22031811230903100000058965244 Petição Petição 22040420054633000000060077499 KIT NOMEACAO PROCURADORA GERAL Procuração 22040420054640400000060077500 Petição Petição 22040420194073800000060077502 MANIFESTAÇÃO 0801053-76.2021 Petição 22040420194077800000060077504 LEI 127 - 2009 PLANO DE CARGOS E CARREIRAS_compressed (1) Documento Diverso 22040420194082000000060077525 ENDEREÇOS: DUZINETE LOUZEIRO RIBEIRO Rua do Aterro, Bairro Tabatinga, APICUM-AçU - MA - CEP: 65275-000 MUNICIPIO DE APICUM-ACU Avenida Cândido Reis, 06, Novo Apicum, APICUM-AçU - MA - CEP: 65275-000 Telefone(s): (98)8403-6846