Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0811137-31.2016.8.10.0001 - TJMA

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0811137-31.2016.8.10.0001 - TJMA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: LUCAS ALVES DE MORAIS FERREIRA APELADO: CELMAT – CELSO LOPES MARTINS EIRELLI ADVOGADOS: FELIPE AMARAL SALLES (OAB/SP nº 269.127) E OUTRO COMARCA: SÃO LUIS/MA VARA: 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA RELATORA: Desembargadora Angela Maria Moraes Salazar DECISÃO Adoto como relatório a parte expositiva do parecer Ministerial, da lavra do Procurador de Justiça Carlos Jorge Avelar Silva, que opinou pelo provimento parcial do recurso apenas para fixar a taxa Selic como índice dos juros moratórios e da correção monetária, in verbis: “(...) Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0811137-31.2016.8.10.0001 Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Maranhão da sentença prolatada pela 5ª Vara da Fazenda Pública termo judiciário da sede da comarca das Ilha de São Luís na ação proposta por CELMAT - Celso Lopes Martins Eireli, que julgou procedente os pedidos, condenando o réu à restituição do valor recolhido indevidamente a título de ICMS, equivalente a R$2.335,34. Juros de 1% ao mês, da citação. Correção pelo IPCA, a contar do pagamento indevido. Honorários advocatícios de 20% do montante, pelo demandado. Segundo a inicial, a autora recolheu ICMS para o réu no valor supra, via GNRE nos moldes do Protocolo CONFAZ 21/2011. Diz que tal protocolo é verdadeiro confisco aos contribuintes, vez que exige pagamento do tributo também à unidade federada destinatária da mercadoria para consumidor final não contribuinte (bitributação), mesmo quando o Estado de origem não é signatário da norma, violando o art. 150, IV; e 155, §2º, VII, “b”, ambos da CF/1988. Assevera que o STF reconheceu a inconstitucionalidade desse protocolo por meio da ADI 4628. Daí a judicialização (id 9216797). A irresignação sustenta que para a restituição do ICMS é necessária prova da assunção do encargo financeiro e autorização do contribuinte de fato (CTN, art.166). Defende a ausência de prova do recolhimento pela alíquota interna do Estado de origem. Aduz a taxa Selic e o transito em julgado como índices e termo inicial dos juros e da correção. Pede o provimento (id 9216891). Contrarrazões pleiteando o desprovimento (id 9216896).” É o relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Cumpre registrar que a possibilidade de julgamento monocrático, calcado em jurisprudência dominante nesta Corte de Justiça e nos Tribunais Superiores, como é o caso em comento, encontra previsão no art. 932 do CPC, bem como no enunciado de Súmula 568 do STJ. Pois bem. Analisando os autos, vejo que deve ser prestigiado o parecer Ministerial, porquanto analisou a questão de acordo com as premissas fáticas e legais aplicáveis à espécie jurídica. Assim, para evitar repetição desnecessária de fundamentos, transcrevo a seguir a sua fundamentação: “(...)Parcial procedência tem o inconformismo. O Protocolo do ICMS 21/2011 foi celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ com a finalidade de estabelecer disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente”. Ficou estipulada a possibilidade de cobrança de ICMS referente à operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadorias de modo não presencial (clausula primeira, parágrafo único). Ocorre que esse protocolo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4628 e 4713. A propósito: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. 1. A Confederação Nacional do Comércio - CNC e a Confederação Nacional da Indústria - CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS nº 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados. 2. A modificação da sistemática jurídico-constitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003-DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995). 3. O Protocolo ICMS nº 21/2011 revela-se apto para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.20 ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009). 4. Os Protocolos são adota dos para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu. 5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88. 6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 7. O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS nº 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo. 8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS nº 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais. 9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2º, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição. 10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida. 11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaqu Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem. 12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino. 13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional. 14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio. 15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas. (ADI 4628, Min. Luiz Fux, p 24.11.2014). Assim, a Suprema Corte asseverou que o Protocolo 21/2011 violou o disposto no art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal (antes da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015). No entanto, procedeu à modulação dos efeitos a partir da concessão da medida liminar nas ações declaratórias de inconstitucionalidade, 19.02.2014, ressalvada anteriores judicializações. No caso, como bem destacou a sentença, as notas fiscais juntadas pela apelada que, ao contrário do alegado pelo apelante, consta como natureza da operação venda de mercadoria destinada a não contribuiinte, tendo como destinatários pessoas físicas e jurídicas isentas de inscri- ção estadual, o que afasta a aplicação do disposto no art. 155, § 2º, VII, da CF/1988, em sua redação originária, uma vez que se trata de venda a consumidor final (não contribuinte). Daí o direito a restituição tributária. Por fim, na atualização do indébito, em casos de restituição de tributos pagos indevidamente a partir de janeiro de 1996, a teor do art.39, §4º da Lei 9.250/1995 incide tão-só a Taxa SELIC, a qual, por constituir índice híbrido que contempla a defasagem inflacionária e os juros reais, não pode ser cumulada com nenhum outro indexador e deve incidir a partir do desconto indevido.” Sendo assim, a sentença deve ser reformada, apenas para fixar a taxa Selic como índice dos juros moratórios e da correção monetária. Nesse sentido: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. COBRANÇA DO FUNDO DE BENEFÍCIO DOS SERVIDORES DO ESTADO DO MARANHÃO - FUNBEM. SUSPENSÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DA LEI ESTADUAL Nº 7.374/99 E DA LC Nº 73/2004. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA TAXA SELIC PARA AMBOS OS CASOS. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. REMESSA NECESSÁRIA IMPROCEDENTE. UNANIMIDADE. I. Cobrança do Fundo de Benefício dos Servidores do Estado do Maranhão - FUNBEM. II. Declarada a inconstitucionalidade dos artigos 2º, 25, 30, 31, 32 e 43 da Lei Estadual nº 7.374/99 - com as redações dadas pelas leis nº 8.045/03 e 8.079/04 -, bem como os artigos 3º, I e II, art. 5º, 6º e 40 da Lei Complementar Estadual nº 73/2004. III. Os servidores fazem jus à repetição do indébito tributário, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula nº 85/STJ). IV. Na atualização do indébito, em casos de restituição de tributos pagos indevidamente a partir de janeiro de 1996, a teor do art.39, §4º da Lei 9.250/1995 incide tão-só a taxa SELIC, a qual, por constituir índice híbrido que contempla a defasagem inflacionária e os juros reais, não pode ser cumulada com nenhum outro indexador e deve incidir a partir do desconto indevido. Precedentes do STF e STJ. Alteração de ofício. V. Sentença mantida. VI. Remessa necessária improcedente. Unanimidade. (RemNecCiv 0292702018, Rel. Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 12/11/2018, DJe 21/11/2018) – Grifei. REMESSA NECESSÁRIA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 14 DO NCPC. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. REMESSA. COMÉRCIO ELETRÔNICO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011 - CONFAZ. DECRETO ESTADUAL Nº. 27.505/2011. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF E POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. REMESSA DESPROVIDA. I - Nos termos do artigo 14 do NCPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.". II - Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que exigia, nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos Estados onde se encontram consumidores finais dos produtos comprados. III - "O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio". (ADI 4628, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014) IV - O Tribunal Pleno desta egrégia Corte de Justiça, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 9845/2012, sob a relatoria do eminente Desembargador Lourival Serejo, promovida pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, decidiu pela inconstitucionalidade do Decreto nº. 27.505/2011, de 28 de junho de 2011, que regulamentou o Protocolo ICMS nº 21/2011. V - Remessa desprovida, de acordo com o parecer ministerial. (RemNecCiv no(a) AI 009480/2012, Rel. Desembargador(a) MARCELO CARVALHO SILVA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 23/08/2016, DJe 30/08/2016) AGRAVO REGIMENTAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO Nº 27.505/2011. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. I - As alíquotas do ICMS para operações interestaduais devem obedecer às disposições insertas no art. 155, §2º, VII, "b", da Constituição Federal. Logo, o Protocolo ICMS 21/2011 contraria o citado dispositivo constitucional, porquanto determina a cobrança do imposto na entrada da mercadoria no Estado, ainda que o destinatário seja o consumidor final. II - Resta prejudicado o pedido de declaração de inconstitucionalidade incidentalmente formulado pela impetrante, porquanto esta Corte de Justiça, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 9845/2012, de relatoria do eminente Des. Lourival Serejo, já decidiu a questão, III - A alegação de perda superveniente do objeto somente foi suscitada pelo agravante nas razões do presente recurso, consistindo, assim, em inovação de fundamentos, o que é vedado nessa fase. IV - Recurso improvido. (AgRCiv no(a) ApCiv 048179/2013, Rel. Desembargador(a) ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 16/07/2015, DJe 21/07/2015) PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REMESSA. COMÉRCIO ELETRÔNICO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011 - CONFAZ. DECRETO ESTADUAL Nº. 27.505/2011. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. REMESSA IMPROVIDA. I – O Tribunal Pleno desta egrégia Corte de Justiça, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 9845/2012, promovida pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, decidiu pela inconstitucionalidade do Decreto nº. 27.505/2011, de 28 de junho de 2011, que regulamentou o referido protocolo, situação que denota o acerto da sentença em reexame; II - O argumento utilizado pelo Estado do Maranhão, no sentido de que o referido Protocolo visa proteger os Entes Federados consumidores, não tem o condão de superar a flagrante ilegalidade da cobrança em duplicidade do tributo, haja vista que em um Estado Democrático de Direito, o Poder Público deve ser o primeiro a observar os ditames constitucionais e legais que regulam as competências tributárias; Reexame improvido. (RemNecCiv 0126092015, Rel. Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 19/05/2015, DJe 22/05/2015) Ante o exposto, de acordo com o parecer Ministerial e com fulcro no art. 932 do CPC/2015, conheço e, monocraticamente, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, apenas para fixar a taxa Selic como índice dos juros moratórios e da correção monetária. Publique-se. São Luis, data do sistema. Desembargadora ANGELA MARIA MORAES SALAZAR Relatora

16/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(22)

Conclusos para decisão

Evoluída a classe de PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) para CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078)

Execução ou cumprimento de sentença Iniciada (o)

Classe retificada de PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) para PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)

Juntada de Petição de petição

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 20/11/2025

Publicado Intimação em 24/11/2025.

Enviado ao Diário da Justiça Eletrônico

Juntada de ato ordinatório

Juntada de Petição de petição

Expedição de Comunicação eletrônica.

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Juntada de petição

Juntada de petição

Todas as movimentações(76)

legal

Todos os documentos(30)