Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0803563-13.2020.8.10.0034 - TJMA

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0803563-13.2020.8.10.0034 - TJMA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO Apelante: Estado do Maranhão Procurador: Dr. Erlls Martins Cavalcanti Apelado: Antonio de Lima Filho Advogado: Dr. Lucas Alencar da Silva (OAB/MA 9.939) Relator: Des. Cleones Carvalho Cunha TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0803563-13.2020.8.10.0034 – CODÓ/MA Vistos, etc. Estado do Maranhão, devidamente qualificado nos autos, interpôs a presente apelação irresignado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Codó que, nos autos da ação de obrigação de fazer acima epigrafada, por em seu desfavor por Antonio de Lima Filho, ora apelado, julgou procedentes os pedidos iniciais, condenando o ente público apelante ao pagamento do FGTS no percentual de 8% (oito por cento) e do adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento) pelo período trabalhado. O apelante sustenta, preliminarmente, a incompetência do juízo a quo para processar e julgar a demanda da originária. No mérito, aduz, em suma, que o caso em questão se amolda à situação prevista no inciso IX, do artigo 37 da CF, vez que os apelados foram contratados por prazo determinado, de forma que seriam indevido o direito ao FGTS e ao adicional de insalubridade. Ao final, pugnando pelo provimento do recurso, a apelante requer o acolhimento da preliminar suscitada ou, não sendo esse o entendimento, que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais. O apelado apresentou contrarrazões, em ID 17372289. A Procuradoria Geral de Justiça deixou de se manifestar por entender ausente interesse público a ser resguardado. É o breve relatório. Decido. A apelação é tempestiva e atende aos requisitos legais de admissibilidade, razões pelas quais dela conheço. Pois bem. Dos autos, verifico enquadrar-se o recurso na hipótese de que trata o art. 932, V, “a” e “b”, do CPC, pelo que merece julgamento imediato do mérito recursal, para que seja, desde logo, parcialmente provido, por haver incompatibilidade, em parte, do decreto sentencial com entendimento dominante expresso jurisprudencialmente por esta Corte de Justiça e pelos Tribunais Superiores. Esclareço, por primeiro, que os poderes atribuídos pelo art. 932, do CPC, ao relator representam mecanismo legal que procura dar efetividade ao processo com maior celeridade, sem, contudo, mitigar direito individual e contrariar princípios de direito processual e a própria constituição. Vem, portanto, possibilitar a prestação da tutela jurisdicional justa, permitindo resposta rápida na resolução da crise. Todavia, embora se trate de decisão unipessoal célere, não há ofensa a direitos individuais, processuais e constitucionais, por ser sua aplicação admissível, apenas, nas hipóteses taxativamente previstas em lei. Tampouco não há cogitar-se em violação ao princípio da colegialidade, mormente quando, com interposição de agravo interno, fica superada eventual violação ao referido princípio, em razão da reapreciação da matéria pelo órgão colegiado. Ab initio, entendo por descabida a preliminar de incompetência do juízo a quo suscitada pelo apelante, tendo em vista o regramento inserto no art. 52, parágrafo único, in verbis; Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal. Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado. Com efeito, verificando figurar o Estado do Maranhão no polo passivo da demanda, ainda que haja foro eleito pelas partes, não há como se afastar tal norma legal, diante da inexistência de qualquer ressalva quanto à possibilidade de eleição de foro. Quanto ao mérito, melhor sorte não assiste ao ente público recorrente. Isso porque, interpretando o disposto no art. 37, inciso IX da Constituição Federal, por ocasião do julgamento do RE658.026/MG, sob a relatoria do ministro Dias Tofoli, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual "para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários, permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração". E, in casu, não obstante ter município apelante alegado que o contrato temporário foi firmado sob a égide da lei n.º 6.915/97, resta provado que o vínculo do apelado com a Municipalidade perdurou por 06 (seis) anos, conforme se vê dos documentos de IDs 17372241 a 17372255 e 17372261, circunstâncias que, por si só, descaracterizam o alegado caráter transitório e excepcional da contratação, requisito indispensável para a validade do contrato temporário, na linha do citado precedente. Com efeito, tendo o apelado comprovado ter exercido o cargo de auxiliar de segurança penitenciária (de 2013 a 2019), competia ao Município apelante a prova de fato extintivo ou impeditivo do direito pleiteado, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC, seja pela comprovação do pagamento da verba vindicada, seja pela demonstração de que o recorrido não prestou serviços no período reclamado. Desse modo, não tendo o recorrente se desincumbido do referido ônus, forçoso reconhecer o direito do apelado ao FGTS no período almejado, vez que a declaração de nulidade do contrato por ter sido realizado ao arrepio do art. 37, inciso II, da Constituição Federal não exime a Fazenda Pública apelante de pagar pelos depósitos não realizados na conta vinculada do referido fundo de garantia, conforme o art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e as Súmulas 466 do STJ e 363 do TST asseguram ao servidor público não aprovado em concurso público o direito ao recebimento da referida verba em conta vinculada, senão vejamos: Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Súmula 466, STJ.O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público. Súmula 363, TST.A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 765320 RG, reconhecendo a repercussão geral do tema em análise, entendeu que a contratação de servidor em desconformidade com a exigência constitucional de concurso público não gera direitos, salvo em relação à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos do FGTS, in verbis: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 ) No mesmo sentido é o verbete da Súmula 466 do STJ, senão vejamos: Súmula 466 do STJ. O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público. Ainda, na mesma linha de raciocínio, tem entendido esta Egrégia Corte de Justiça: APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO REJEITADA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE CONFIGURADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMPROVADA. RECOLHIMENTO DO FGTS. DEVIDO. I - Não há que se falar em suspensão do processo, tendo em vista que este feito não depende do julgamento da Ação de Obrigação de Fazer nº 397/2013 ajuizada pelo Município de Coroatá em face do ex-prefeito municipal. Preliminar rejeitada. II - A contratação irregular de servidor gera para o contratado o direito a receber os valores referentes ao FGTS. Súmula nº 466 do STJ. III - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, o pagamento das verbas salariais é obrigação da Administração. IV - Nos termos do art. 373, II, do CPC/2015, compete ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. V - Na hipótese de cobrança de crédito relativo à FGTS em face da Fazenda Pública deve ser aplicada a prescrição quinquenal, no termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, em razão de se tratar de norma especial. (ApCiv 0016532018, Rel. Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 19/04/2018, DJe 25/04/2018). AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO. CONTRATO NULO. FGTS E SALDO DE SALÁRIO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Litígio que versa sobre contratação nula com a administração pública é da competência da Justiça Comum e não do Trabalho, pois pressupõe a análise de vínculo administrativo. Matéria pacífica na jurisprudência do STF. 2. Em caso de contratação nula com a administração pública, a parte tem direito ao saldo de salário e aos depósitos do FGTS. Sumula 466 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (TJ-MA - AGR: 0235812014 MA 0000179-40.2013.8.10.0125, Relator: KLEBER COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 11/06/2014, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/06/2014) ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. PROFESSOR. NULIDADE DO CONTRATO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. NÃO CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULA Nº 363 DO TST. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que nos casos de contrato de trabalho com regime jurídico administrativo e realizados sem concurso público serão apreciados pela Justiça Comum, matéria inclusive que fora objeto de Recurso Especial com reconhecimento de repercussão geral. 2. O ingresso no serviço público com o advento da Constituição da República de 1998 ocorre por meio de concursos de provas e títulos 3. A decisão monocrática não merece qualquer reparo, não havendo de se acolher a tese levantada pelo apelante quanto à improcedência dos pedidos, especialmente porque o contrato foi considerado nulo, sendo devido apenas eventual saldo de salários e as verbas do FGTS. 4. Aplicação do disposto na Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho. 5. Sentença mantida. 6. Apelo conhecido e improvido. Unanimidade. (TJ-MA - APL: 0169082014 MA 0000417-59.2013.8.10.0125, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 18/08/2014, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/08/2014) No que se refere ao pagamento do adicional de periculosidade, contudo, entendo-o por impertinente. É que, conforme dito anteriormente, e diante da autoridade do precedente do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do Tema n.º 916, a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS, sendo vedada sua aplicação extensiva ou analógica aos servidores com vínculo administrativo, com o é o caso dos contratos temporários declarados nulos. Ainda, com a exclusão da condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, merece reforma a sentença também no tocante aos honorários de sucumbência. É que, tendo os apelados pleiteado, na demanda originária, a condenação da apelante ao pagamento de verbas atinentes ao FGTS e ao adicional de periculosidade, com a exclusão deste último, deve ser proporcionalmente distribuído o ônus sucumbencial pelas partes, na forma do disposto no art. 86, caput, do Código de Processo Civil1. Por fim, observando que o juiz de 1º grau, deixou de explicitar os índices de juros de mora e correção monetária a incidirem sobre a condenação ao pagamento pelas verbas remuneratórias inadimplidas, hei, por bem, fixá-los. Quanto aos juros moratórios devem incidir uma única vez, a partir da citação, os índices aplicados à caderneta de poupança, consoante dispõe o art. 5º da Lei n.º 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n. 9.494/97. E, quanto à correção monetária, em consonância ao precedente de observância obrigatória, oriundo do STF, no julgamento do RE 870947, pelo qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF)2, em 2017, com repercussão geral reconhecida, guardando coerência e uniformidade com o que decidido na questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425, deverá ser feita pelo IPCA, a partir das datas em que deveriam ser pagas as verbas devidas. Ante o exposto, dou parcial provimento, de plano, ao recurso, com fundamento no art. 932, inciso V, “a” e “b”, do CPC, para, reformando, em parte, a sentença de 1º grau, julgar improcedente o pleito de pagamento do adicional de periculosidade requerido pelos recorridos; fixar os índices de juros de mora e correção monetária; determinando, ainda, a distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais (50% para cada parte), nos termos do art. 86, caput, do CPC, ficando suspensa a exigibilidade do pagamento aos apelados, por força do artigo 12 da Lei n. 1.060/50, mantendo in totum seus demais termos. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís, 03 de agosto de 2022. Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR 1 Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. 2 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=356240

04/08/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Requerente: ANTONIO DE LIMA FILHO Advogado(a): Advogado(s) do reclamante: LUCAS ALENCAR DA SILVA (OAB 9939-MA) Requerido(a): ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.354.468/0001-60) SENTENÇA AUTORA: ADAO RIBEIRO DE SOUSA ADVOGADO(A): Dr. Advogado(s) do reclamante: Dr. HERMETO MULLER OAB/MA 3.618 e Dra. MARIA INES DIAS DE CASTRO OAB/MA 12.199 PARTE RÉ: ESTADO DO MARNAHÃO( CNPJ=06.354.468/0001-60) ADVOGADO: Dr. FINALIDADE: INTIMAR o(a) advogado(a) da parte autora, Dr(a). Advogado(s) do reclamante: Dr. HERMETO MULLER OAB/MA 3.618 e Dra. MARIA INES DIAS DE CASTRO OAB/MA 12.199, da sentença ID nº 16903061, a seguir transcrito(a): "SENTENÇA 1. RELATÓRIO Processo n. 0803563-13.2020.8.10.0034 Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer, proposta por Antônio de Lima Filha, em face do Estado do Maranhão. Narra a parte autora que, fora contratado em caráter temporário, para o cargo de AUXILIAR DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA, sendo o prazo de vigência de 12 (doze) meses, tendo início em julho/2013, sendo renovado por 04 (quatro) vezes, encerrando-se em maio/2019, perfazendo 05 (cinco) anos de contrato temporário com o Estado do Maranhão. Expõe que, recebia remuneração de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais) mensal e que, durante o período não houve qualquer reajuste. Argumenta que, no decorrer de todo o período trabalhado (2014-2019), o Estado do Maranhão deixou de repassar os valores referentes ao FGTS, 8% (oito por cento), e o adicional de periculosidade, 30% (trinta por cento). Diante disto, requer, as verbas na qual entende ter direito, pelo exercício do cargo correspondente, bem como, as demais parcelas que deixaram de ser cumpridas até a vigência do pacto. Deferido o benefício da gratuidade da justiça (id n°.35175794). Contestação Estado do Maranhão (id n°.37461623). Réplica (id n°.37493953). É o relatório do necessário. Decido. FUNDAMENTAÇÃO Do Julgamento Antecipado da Lide O suficiente esclarecimento dos fatos e a predominância da matéria de direito autorizam o julgamento do feito, conforme previsto no art. 355, I, do código de processo civil. Da Incompetência Alega a parte ré o seguinte: [...] No caso em apreço, ficou plenamente demonstrado que se enquadra dentro dos regramentos ditados pela lei, razão pela qual deve-se declinar da competência para o foro eleito pelas partes, no caso, o Foro da Ilha de São Luís/MA. (...) Assim sendo, com base no § 1º, do art. 63, do Código de Processo Civil, requer seja decretada a incompetência deste Juízo para processar e julgar a presente demanda, devendo, em consequência, os autos serem remetidos ao Juízo competente da Comarca da Ilha de São Luís/MA, nos termos do § 3º, do mesmo dispositivo. Pois bem. Reza a lei processual civil vigente: Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal. Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado. (...) Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações. § 1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico. § 2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes. § 3º Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu. § 4º Citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação, sob pena de preclusão O parágrafo único do artigo 52 do Código de Processo Civil afirma que “Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor”, sendo este o caso dos autos, vez que o Estado do Maranhão é polo passivo na presente demanda. Desta feita, a presente preliminar não merece guarida, sendo medida que se impõe a sua rejeição plena, posto que a parte autora apresente domicílio na cidade de Codó-MA. Da Ausência de Documento Essencial Indefiro a preliminar tendo em vista que a parte autora acostou aos autos toda a documentação necessária. Além do mais, a preliminar do requerido confunde-se com o mérito da demanda. Da Prescrição Quanto à prejudicial de mérito, verifica-se que o prazo prescricional aplicável à presente demanda, com fundamento em reiterados julgados do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, é o da prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32, motivo pelo qual afasto a preliminar de prescrição total levantada em sede de contestação pelo requerido. Isso tendo em vista se tratar de regra geral da prescrição do direito de ação em face da Fazenda Pública, nos termos da Súmula nº 85, do STJ. Do Mérito O cerne da demanda gira em torno do cabimento da cobrança de crédito relativo a FGTS contra a Fazenda Pública quando da contratação de servidores temporários. No caso dos autos, as provas demonstram que a contratação da parte autora se deu em caráter temporário, “sendo o prazo de vigência de 12 (doze) meses a partir dos meses de julho/2013, qual foi renovado por 04 (quatro) vezes, encerrando-se, respectivamente em maio e maio/2019, perfazendo o total de 06 (seis) anos em contrato temporário com o Estado do Maranhão”. Inicialmente, cumpre ressaltar que o ingresso no serviço público, segundo o art. 37, II, da Constituição Federal, deve ocorrer por meio de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Excepcionalmente, a Administração pode firmar contratos temporários, nos seguintes termos: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Ressalto que a contratação nos termos do inciso IX do art. 37 da Carta Magna, deve ser efetivamente temporária, pois do contrário a prorrogação sucessiva dos referidos contratos desvirtua a excepcionalidade do serviço, violando os princípios que devem reger a Administração Pública. Deste modo, em que pese o caráter excepcional da contratação temporária, as provas juntadas aos autos demonstram que o contrato de trabalho da parte autora, foi sucessivamente renovado do ano de 2013 até o ano de 2019, ou seja, a contratação temporária, que por essência deveria ser precária ou efêmera, tornou-se, na prática, duradoura ou efetiva, pois perdurou 06 (seis) anos Sem dúvida, o expediente adotado pelo requerido é censurável, pois viola os princípios constitucionais que devem governar a atuação administrativa, porquanto é fato inconteste que, regra geral, o acesso ao serviço público deve dar-se pela via do concurso público (art. 37, inc. II, da Constituição Federal). Destarte, considerando o desvirtuamento da contratação temporária, haja vista a permanência da parte autora a título precário por 06 (seis) anos no serviço público sem a prévia aprovação em concurso público, tem-se que o contrato temporário firmado está eivado de nulidade, merecendo, portanto, o amparo do art.19-A da Lei nº 8.036/1990. Contudo, a despeito de tal irregularidade, não se pode negar ao trabalhador os direitos provenientes do labor realizado, pois aceitar isso seria prestigiar e favorecer aquele que deu causa à ilicitude, em prejuízo ao servidor que, de boa-fé, desempenhou fielmente seu trabalho. E mais, estar-se-ia diante do locupletamento ilícito por parte da Administração Pública caso o ente político deixe de promover a contraprestação pecuniária devida. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 596.478/RR, reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente à constitucionalidade do art. 19-A, da Lei n. 8.036/90, acrescido pela MP n. 2.164-41, que assegura, ao contratado pela Administração, cujo contrato tenha sido declarado nulo, o direito ao recebimento do FGTS. Senão vejamos: Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. A despeito da matéria, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário 596.478/RR, após reconhecer a repercussão geral do tema, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art.19- A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068). Assim, entendeu-se que o contrato nulo produz efeitos até que seja decretada a sua nulidade, sendo portanto o dispositivo mencionado, regra de transição a qual deve ser aplicada de maneira a não prejudicar a parte que agiu de boa-fé ao ser contratada, e que prestou diligentemente serviços à administração pública, prestigiando-se o preceituado na Carta Magna referente a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1º, III e IV/CRFB). Em sede argumentativa a parte ré alega e destaca que o vínculo jurídico que rege os contratos temporários é de natureza administrativa e não trabalhista. Todavia, a vinculação jurídico-administrativa atribuída pela Lei Complementar 07/1991, não tem o condão de afastar o direito ao recolhimento do FGTS face a declaração de nulidade do contrato. Isto porque, se o contrato administrativo que rege as contratações temporárias é nulo devido a violação da regra constitucional que prevê a contratação através de concurso público, deixa de existir qualquer relação jurídica subjacente, já que eivada de nulidade. Ratificando este posicionamento, acerca da possibilidade do servidor público contratado temporariamente pela administração pública, sob a égide do regime estatutário, receber FGTS após a declaração de nulidade do contrato, ante as sucessivas prorrogações deste, em função da inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público, já está sendo decidido monocraticamente pelo Supremo Tribunal Federal, conforme os julgados realizados no ARE 859082 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 24/08/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 02/09/2015 PUBLIC 03/09/2015 e no RE 897047, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 31/08/2015, publicado em DJe-173 DIVULG 02/09/2015 PUBLIC 03/09/2015 e ARE 867655 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04/09/2015. Assim sendo, resta patente o direito que possui a parte autora ao pagamento dos depósitos de FGTS, ante a declarada constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990. A despeito do tema, seguindo a linha de entendimento do C. STF, colaciono os recentes julgados da jurisprudência nacional, onde reconheceu-se o direito dos trabalhadores temporários, que tiverem seus contratos declarados nulos, ao recebimento da verba de FGTS: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO. CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO. ART. 37, IX, DA CF/88. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. RE Nº. 596.478/RR. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS. CONTRATAÇÃO NULA. ART. 37, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. DECRETO Nº. 20.910/32. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. PERMANÊNCIA IRREGULAR NO SERVIÇO PÚBLICO. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. FATOR DE DISTINÇÃO (DISTINGUISHING). INSUBSISTÊNCIA. TEORIA DOS PRECEDENTES. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NEGADO SEGUIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 557, DO CPC.(2015.03608316-70, Não Informado, Rel. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Órgão Julgador 5ª CÂMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-09-28, Publicado em 2015- 09-28). EMENTA: APELAÇÃO EM AÇÃO DE COBRANÇA: A NULIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO OBSTA O PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS VENCIDAS E NÃO PAGAS RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS - REPERCUSSÃO GERAL NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIORTRIBUNAL DE JUSTIÇA - PRESCRIÇÃO NOS MOLDES DO ARE 709212 - PROVIMENTO MONOCRÁTICO - ART. 557, § 1º, CPC - DECISÃO MONOCRÁTICA. (2015.03099847-55, Não Informado, Rel. MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES, Órgão Julgador 4ª CÂMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-08-27, Publicado em 2015- 08-27). EMENTA: PROCESSO CIVIL ? ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. DISPENSA. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. APELAÇÕES IMPROVIDAS 1- A contratação temporária é um ato discricionário da Administração Pública, que verifica a conveniência e a oportunidade, em obediência ao acima descrito. Do mesmo modo, a rescisão do contrato também é um ato discricionário, quando a Administração não vislumbra mais a necessidade de receber os serviços do contratado temporariamente. 2- O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários. (2015.02710683-55, 149.056, Rel. HELENA PERCILA DE AZEVEDO DORNELLES, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-07-27, Publicado em 2015-07-30). Em relação ao adicional de insalubridade, sabe-se que o mesmo é uma verba destinada ao empregado que presta qualquer tipo de serviço MANTENDO CONTATO PERMANENTE COM ELEMENTOS QUE POSSAM PROVOCAR DANOS À SUA INTEGRIDADE FÍSICA. Segue o artigo 7º, XXIII da Constituição Federal sobre o Adicional pretendido: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; No caso do agente de disciplina de estabelecimento prisional privado, o TRT-19, em caso análogo, determinou que o agente de disciplina tinha contato permanente com detentos de alta periculosidade, situação que o expunha constantemente à violência física. “Assim sendo, as atividades do agente e da empresa encontram-se enquadradas nos termos da alínea “b” do item 2 do Anexo 3 da NR 16 e do correspondente rol de atividades”, concluiu. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, também ao enfrentar caso análogo ao presente, também se posicionou a favor da concessão do Adicional de Periculosidade para Agentes Penitenciários, vejamos: PROCESSO N° 0800867-96.2018.8.10.0026 AÇÃO: PETIÇÃO (241) PARTE Trata-se de ação de cobrança proposta por ADÃO RIBEIRO DE SOUSA em desfavor do ESTADO DO MARANHÃO, objetivando, em síntese, o recebimento de verbas trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviço temporário celebrado com a SEJAP, pelo qual o requerente exerceu o cargo de Auxiliar de Serviços Penitenciários na Unidade Prisional Regional de Balsas no período de 14/05/2015 à 14/05/2016, com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais. Explanou sobre as atividades desempenhadas no exercício de sua função. Sustentou que deixou de receber o 13º salário, férias, terço de férias e o vale-transporte. Aduziu que faz jus ao adicional de física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial". 2. A Portaria 1.885/2013 do Ministério do Trabalho aprovou o Anexo 3 da Norma Regulamentadora 16, a fim de disciplinar as hipóteses previstas pelo inciso II do art. 193 da CLT, assentando que elas englobam os "profissionais de segurança pessoal ou patrimonial". 3. No caso, o Reclamante, agente de disciplina de estabelecimento prisional privado, de acordo com o laudo pericial, teve sua atividade caracterizada como perigosa pelo contato permanente com detentos de alta periculosidade e em face da constante exposição à violência física no desempenho da função de segurança patrimonial e pessoal e de preservação do patrimônio público e da incolumidade física dos presos. 4. Assim sendo, as atividades do Reclamante e da Reclamada encontram se enquadradas pela Portaria 1.885/2013, nos termos da alínea b do item 2 do Anexo 3 da NR 16 e do correspondente rol de atividades. 5. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento. CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. O entendimento fixado pela SBDI-1 do TST quanto ao art. 193, § 2º, da CLT é o de que o dispositivo em comento "veda, em toda e qualquer circunstância, a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, independentemente de o pedido de cumulação de adicionais derivar de uma única causa de pedir ou de causas de pedir distintas"(cfr. TST-ERR-2013-42.2014.5.12.0027, Relator Ministro João Oreste Dalazen, DEJT 10/08/2017). 2. Isso porque o art. 193 da CLT disciplina a forma de pagamento do trabalho realizado em condições de risco, facultando ao empregado, no caso de exposição a ambos os agentes, insalubre e perigoso, optar pelo adicional mais vantajoso. 3. Nesse sentido, o TRT violou o art. 193, § 2º, da CLT, ao concluir pela licitude da cumulação dos adicionais, quando não franqueada a possibilidade pela lei, devendo o recurso ser provido, para que a Parte exerça a opção por um dos adicionais. 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento (TST - RR: 6617820165190061, Data de Julgamento: 20/09/2017, Data de Publicação: DEJT 22/09/2017). Destarte, apesar de o contrato de trabalho no presente caso concreto não estar regido pela CLT, nem por legislação estadual, uma vez tratar-se de trabalhador temporário, sem que haja outra norma de regência específica além da Lei nº 10.224/2015 (Medida Provisória nº 194/2015), merece a mesma apreciação jurídica acima, em homenagem ao princípio da isonomia, o que se coaduna com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE/PERICULOSIDADE. DIREITO ASSEGURADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 93/93. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Tendo em conta a garantia constitucional de recebimento de adicional de insalubridade/periculosidade, a previsão da Lei Complementar nº 93/93 asseverando que os servidores lotados e com efetivo exercício na Colônia Santana e Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, independentemente da natureza de seu vínculo com a Administração, têm direito à gratificação de penosidade, insalubridade e risco de vida, bem como à luz do princípio da isonomia, impõe-se reconhecer o direito dos recorrentes à vantagem pleiteada. 2. Recurso provido (STJ - RMS: 24495 SC 2007/0153608-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 17/03/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2011). RECURSO INOMINADO EM AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. AGENTE PENITENCIÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. [...] 4. O adicional de periculosidade trata-se de direito guardado diretamente pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º, XXIII, sendo também previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, que no artigo 193 prevê que "são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (.) II -roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissional de segurança pessoal ou patrimonial". O § 1º do mesmo artigo traz que "o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa". Não obstante o contrato em questão não seja regido pela CLT, o Superior Tribunal de Justiça já emitiu entendimento favorável aos recorridos, em respeito ao princípio da isonomia, in verbis: [...] 5. A inexistência de lei específica que trate sobre o adicional pleiteado para os agentes penitenciários em contratos temporários no Estado do Maranhão não inviabiliza o julgamento da demanda, uma vez que se trata de direito constitucionalmente previsto e de aplicação já defendida pelos tribunais pátrios. [...](RECURSO INOMINADO Nº 452/2018. Sala das Sessões da Turma Recursal Cível e Criminal de Pinheiro, aos 15 dias do mês de outubro do ano de 2018. MICHELLE AMORIM SANCHO SOUZA DINIZ. Juíza Relatora da Turma) Logo, deve ser reconhecido que o requerente faz jus ao recebimento de adicional de periculosidade por todo o período da relação de trabalho, ou seja, desde o contracheque de junho de 2015 até o proporcional dos dias trabalhados até o mês de maio de 2016. Ora, o adicional de periculosidade, expressamente previsto na Constituição da República Federativa do Brasil, com regulamentação infraconstitucional no art. 193, II, da CLT e na NR 16, com valor equivalente a 30%. Razão pela qual, merece provimento quanto ao seu pleito pelo recebimento dos retroativos, devendo ser pago o percentual de 30% por todo o período trabalhado. C) PAGAMENTO DE HORA EXTRA POR SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA Conforme colheita de prova oral, o autor, apesar de atuar na função de auxiliar de agente penitenciário com previsão contratual de 40 horas semanais, foi submetido a regime de revezamento 12x36, e pretende o recebimento de indenização por hora extra, por supressão de intervalo intrajornada. Razão, todavia, não lhe assiste. A Constituição Federal prevê que a jornada máxima de trabalho será de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. Entretanto, é lícita a alteração da jornada por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, nos termos do artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal. Desse modo, a previsão da jornada especial de trabalho em regime de revezamento não é inconstitucional. Trata-se de regime de compensação de jornada, que não admite o pagamento de horas extras pelo excedente à oitava hora diária. Anote-se, mais uma vez, que o autor está submetido ao regime estatutário, não se aplicando as normas da CLT. Assim, submete-se à discricionariedade do Poder Público, bem como às normas de direito administrativo, insuscetíveis de alteração pela vontade das partes. Dessa forma, resta evidente que não pode o autor, beneficiário de vantagens próprias de sua jornada especial de trabalho, ao mesmo tempo querer usufruir dos benefícios restritos aos servidores que exercem funções em jornadas comuns de trabalho, não se podendo olvidar que o princípio da isonomia determina que os desiguais sejam tratados de forma distinta, na medida de sua desigualdade. Assim, por se tratar de norma constante da CLT, não aplicável, portanto, aos contratos administrativos de trabalho temporário, não deve prosperar a pretensão à indenização pela ausência de intervalo nos moldes do § 4º do artigo 71 da CLT. D) PAGAMENTO DE VALE TRANSPORTE Conforme minuta do contrato acostado aos autos, não impugnada, o autor faz jus ao recebimento de Vale Transporte mensal no valor de R$ 96,00 (noventa e seis reais), que não foram pagos na forma devida, conforme se extrai dos contracheques juntados, não se desincumbindo o requerido do ônus de provar tal quitação. 3. DISPOSITIVO POSTO ISSO, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente, com resolução de mérito, os pedidos formulados por CARLOS SANTO VELOSO FALCÃO em face do ESTADO DO MARANHÃO, condenando a parte ré ao pagamento dos valores referentes às férias acrescidas do terço constitucional em relação aos períodos aquisitivos adquiridos e não prescritos, além do décimo terceiro proporcional aos períodos trabalhados e Vale Transporte mensal no valor de R$ 96,00 (noventa e seis reais). Condeno ainda a parte requerida ao pagamento de retroativos equivalentes a 30% (trinta por cento), a título de percepção do adicional de periculosidade no contracheque do requerente, bem como respectivos reflexos desta majoração nas férias e décimo terceiros salários, respectivos. O montante da condenação será liquidado por meros cálculos, adotando-se os vencimentos pagos à época, nos termos do art. 509, § 2º do NCPC, acrescidos de juros moratórios de 0,5% ao mês a partir da citação e atualização monetária segundo o IPCA a partir da data em que deveria ter sido paga cada parcela. Em razão da sucumbência, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 15% do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º e § 4º, inciso II do Novo CPC. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, inciso I do Novo Código de Processo Civil e da Súmula 490 do STJ. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se." Balsas/MA, 29 de Janeiro de 2019. ELAILE SILVA CARVALHO Juíza de Direito, Titular da 1ª Vara de Balsas. DISPOSITIVO Diante do exposto, com base nos artigos 19-A, da Lei nº 8.036/90, artigo 7º, inciso XXIII, da CF/88, e artigo 487, inciso I, do CPC/2015, JULGO PROCEDENTE os pedidos indigitados na inicial, a fim de condenar a parte ré a realizar o pagamento do FGTS no percentual de 8% (oito por cento) e do Adicional de Periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento) pelo período 01/09/2015 a 01/09/2020, considerando a prescrição quinquenal. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento), sob o valor da condenação (art.85, §§2º e 3º do CPC) Deixo de condenar o réu a pagar as custas processuais, considerando o disposto no art. 12, inciso I, da Lei Estadual nº 9.109/2009. Com o trânsito em julgado, arquive-se com baixa na distribuição. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Codó/MA, 16 de fevereiro de 2022. ELAILE SILVA CARVALHO Juíza de Direito, Titular da 1ª Vara

17/02/2022, 00:00

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Arquivado Definitivamente

Juntada de Certidão

Transitado em Julgado em 13/09/2024

Decorrido prazo de ESTADO DO MARANHAO em 12/09/2024 23:59.

Decorrido prazo de ESTADO DO MARANHAO em 22/07/2024 23:59.

Juntada de petição

Juntada de termo

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 23/07/2024

Publicado Sentença em 24/07/2024.

Enviado ao Diário da Justiça Eletrônico

Expedição de Comunicação eletrônica.

Extinta a execução ou o cumprimento da sentença

Conclusos para decisão

Juntada de termo

Juntada de Certidão

Todas as movimentações(111)

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