Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EMBARGANTE: Banco Votorantim S/A ADVOGADO: Dr. Antônio de Moraes Dourado Neto (OAB/PE 23255) EMBARGADA: Maria de Lourdes da Conceição ADVOGADO: Dr. Jammerson de Jesus Moreira (OAB/M 14546)) RELATOR: Desembargador RICARDO DUAILIBE DECISÃO
Decisão (expediente) - QUINTA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001862-95.2017.8.10.0053 PORTO FRANCO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Banco Votorantim S/A contra decisão proferida por esta Relatoria (Id nº 10978125), que conheceu e negou provimento ao seu recurso de Apelação. Em suas razões recursais (Id nº 11124048), alega o Embargante que a finalidade dos Embargos de Declaração consiste na obtenção, pelo mesmo órgão jurisdicional que prolatou a decisão, de uma declaração de qual seja o verdadeiro conteúdo do comando judicial, para integrá-lo ou liberá-lo de vício de expressão. Sustenta que a Embargada objetiva, por meio da intervenção judicial no contrato em litígio, a suspensão dos descontos das parcelas do mútuo, a declaração de nulidade da avença, com a consequente restituição em dobro dos valores lançados e a compensação por danos morais. Refere que a decisão apresenta omissão ao determinar a devolução em dobro das quantias deduzidas e não a restituição simples, uma vez que não restou comprovada a sua má-fé. Conforme a redação do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, assevera que a repetição do indébito não se processa em dobro, na hipótese de engano justificável. Declara que, na Súmula nº 159 do Supremo Tribunal Federal, a má-fé é considerada condição sine qua non para que se aplique a repetição do indébito em dobro, e para o Superior Tribunal de Justiça, este entendimento também se aplica ao quanto prescrito no art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. Conclui que o erro justificável e a ausência de má-fé são condições excludentes da aplicação do art. 42, parágrafo único do diploma consumerista, posicionamento encampado pela torrencial jurisprudência e melhor doutrina pátria, carecendo, assim, de urgente reforma a decisão embargada, haja vista que o Magistrado foi omisso quanto a justificar a existência ou não deste requisito. Explica que o Poder Judiciário, ao deter o poder de proferir a tutela jurisdicional, possui o dever de fazê-lo de forma a solucionar o conflito de interesses a si apresentado, pois vigente a heterotutela, e isto só será possível com a motivação das decisões judiciais. Registra que a necessidade de fundamentação insculpida no art. 93, IX da Constituição Federal requer que esta seja plena e exauriente, em consonância com a realidade dos autos, o que significa que deve enfrentar todas as contendas processuais tais como se apresentam, sob pena de flagrante nulidade. Assegura que, verificado o vício, a decisão é passível de reforma através do julgamento de Embargos de Declaração, aos quais se imprimem efeito modificativo. Ao final, requer o conhecimento e acolhimento destes Aclaratórios, sanando os vícios apontados. É o relatório. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço os presentes Embargos de Declaração. O artigo 1.022, e seus incisos, do Código de Processo Civil, destacam as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, tratando-se de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a existência de obscuridade, contradição, omissão no julgado, incluindo-se nesta última as condutas descritas no art. 489, § 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida, e por derradeiro, o erro material. Versa a controvérsia sobre a interpretação a ser dada ao parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe: Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Da leitura do dispositivo, é possível perceber que os requisitos para a ocorrência de repetição de indébito, em dobro, são: (i) a existência de uma relação de consumo; (ii) a ocorrência de uma cobrança indevida; (iii) o pagamento pelo consumidor do valor indevido; e (iv) ausência de engano justificável por parte do fornecedor. Seguindo essa linha de raciocínio, importa consignar que a existência da relação de consumo é pressuposto fundamental para a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Sem esse tipo de relação, as regras aplicáveis seriam aquelas previstas na legislação civil, em que há a necessidade de comprovação da má-fé para a repetição em dobro. De fato, o diploma consumerista instituiu uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente (dolo ou culpa) para caracterização de uma conduta como abusiva. Nesse sentido, o princípio da boa-fé objetiva figura como parâmetro principal de valoração do comportamento das partes, especialmente do fornecedor, que, sendo titular de posição privilegiada, deve adotar as cautelas necessárias para evitar a quebra de confiança e a frustração das legítimas expectativas do consumidor, parte vulnerável da relação. A boa-fé, na verdade, traduz o padrão ético de confiança e lealdade que deve ser observado em qualquer relação jurídica, coibindo os excessos no exercício dos direitos subjetivos. A falta de cuidado do fornecedor, quando da cobrança da dívida, é que qualifica o engano como injustificável e, consequentemente, caracteriza a conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, a má-fé, na acepção da lei consumerista. Quer isto dizer que não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável. Assim, a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, revela-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, seja por força de inobservância do dever anexo de lealdade (ato deliberado, com intuito fraudulento e malicioso, de prejudicar o consumidor), seja do dever anexo de proteção/cuidado, ensejando ato que denote precipitação em relação às cautelas exigidas no sentido de preservação da integridade pessoal e patrimonial do consumidor. Impende consignar que o Superior Tribunal de Justiça, após ratificar que existia posicionamento divergente de suas Seções a respeito do tema, firmou entendimento no sentido de que a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevidamente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. A propósito, os seguintes julgados: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL. CARÁTER INTEGRATIVO. EFEITOS INFRINGENTES. NÃO CABIMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. DÉBITO. QUITAÇÃO. RECONHECIMENTO JUDICIAL. COBRANÇA. ABUSIVIDADE. INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. POSSIBILIDADE. 1. Admite-se que os embargos, ordinariamente integrativos, tenham efeitos infringentes, desde que constatada a presença de um dos vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cuja correção importe alterar a conclusão do julgado. 2. A jurisprudência firmada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a restituição em dobro do indébito independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, sendo cabível quando a cobrança indevida revelar conduta contrária à boa-fé objetiva. 3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos" (EDcl no AgInt no AREsp 1.565.599/MA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 12/02/2021). DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1.
Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2. Eis o dispositivo do CDC em questão: ‘O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.’ (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). (...) 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor. O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. (…) 15. Na Segunda Seção há também precedente que rechaça o requisito do dolo para repetição do indébito em dobro: ‘Somente na presença de má-fé ou culpa o pagamento em dobro é devido.’ (AgRg no AREsp 162.232/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 20.8.2013). 19. Compreensão distinta, centrada na necessidade de prova de elemento volitivo, na realidade inviabiliza a devolução em dobro, p. ex., de pacotes de serviços telefônicos jamais solicitados pelo consumidor, bastando ao fornecedor invocar uma justificativa qualquer para seu engano. Nas condições do mercado de consumo massificado, impor ao consumidor prova de dolo ou culpa corresponde a castigá-lo com ônus incompatível com os princípios da vulnerabilidade e da boa-fé objetiva, legitimando, ao contrário dos cânones do microssistema, verdadeira prova diabólica, o que contraria frontalmente a filosofia e ratio eticossocial do CDC. Assim, a expressão ‘salvo hipótese de engano justificável’ do art. 42, parágrafo único, do CDC deve ser apreendida como elemento de causalidade, e não como elemento de culpabilidade. (…) 24. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo, fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. (...) TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO (…) (EAREsp 600.663/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Assim, correta é a decisão embargada que determina a devolução em dobro do valor descontado a título de empréstimo, ante a ausência de prova da validade da contratação. Afora isso, não há que se falar em correção da decisão embargada quanto à imposição da restituição em dobro do indébito, posto que esta conclusão se encontra em consonância com as disposições contidas na 3ª Tese do IRDR nº. 53.983/2016. Outrossim, o fato de o Embargante almejar solução diversa da alcançada não caracteriza o suscitado vício de omissão. Menciona-se, neste aspecto, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1 - A existência de omissão no acórdão embargado conduz ao acolhimento da pretensão. 2 - A contradição autorizativa do manejo dos embargos de declaração é a contradição interna, verificada entre os elementos que compõem a estrutura da decisão judicial, e não entre a solução alcançada e a solução que almejava o jurisdicionado. 3 - Embargos de declaração no agravo interno no agravo em recurso especial parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos. (STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 876673 DF 2016/0056235-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 16/05/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2017) Nesse contexto, entende-se que não há, portanto, qualquer vício embargável na decisão em discussão, mas nítida insurgência do Embargante quanto ao resultado proferido, almejando, neste recurso, tão somente rediscutir as matérias já analisadas, o que se mostra incabível em sede de Aclaratórios. No ponto, cita-se precedente deste E. Tribunal de Justiça: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. (SÚMULA 01 DA 5ª CÂMARA) EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. UNANIMIDADE. I. Os embargos de declaração têm rígidos contornos processuais, cujas hipóteses de cabimento estão taxativamente previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil, portanto, inviável sua oposição para rediscussão das matérias já apreciadas. II. Inexistência de qualquer vício. Decisão devidamente fundamentada. III. Esta Egrégia Câmara já sumulou entendimento no sentido da impossibilidade de rediscussão de matéria em sede de embargos de declaração, in verbis: “Súmula 1 – Os embargos de declaração são oponíveis apenas quando o pronunciamento judicial trouxer omissão, obscuridade, contradição ou para corrigir erro material evidente, sendo incabíveis para veicular, isoladamente, o propósito de prequestionamento ou a correção de possíveis erros de julgamento (art. 535 do Código de Processo Civil de 1973 e art. 1022 do Novo Código de Processo Civil)”. IV. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. Unanimidade. (TJMA, 5ª Câmara Cível. Embargos de Declaração nº. 0801448-30.2017.8.10.0032. Rel. Des. Raimundo José Barros de Sousa. Julgado em 27/05/2021) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. OFENSA À HONRA E DIGNIDADE PESSOA HUMANA. AGRESSÃO FÍSICA. DANO MORAL CONFIGURADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NULIDADE DE ALGIBEIRA. IMPOSSIBILIDADE DE MANEJO OMISSÃO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. NÍTIDO INTUITO DE REDISCUTIR QUESTÃO JÁ DECIDIDA. CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA DE 2%. ART. 1.026, § 2º DO CPC. EMBARGOS REJEITADOS. I. A declaração de nulidade de atos processuais somente é cabível após o temperamento da potencialidade de ocorrência de grave e real prejuízo alegado e provado, sem o qual o regime de nulidades do processo civil não tem valia, para não se gerar o apego cego às formas (art. 244, CPC - princípio pas de nulitté sans grief). A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada nulidade de algibeira ou de bolso. (EDcl no REsp 1424304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014). II. Os argumentos da parte embargante denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os aclaratórios a esse fim.(?) 4. Ainda que para fins de prequestionamento, os Embargos Declaratórios somente são cabíveis quando houver omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada. (EDcl nos EDcl no RMS 20.101/ES, Segunda Turma, Min. Castro Meira, DJ de 30/5/2006). (EDcl no MS 21.516/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 08/11/2016). III. Embargos de declaração rejeitados com aplicação de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da causa. (EDCiv no(a) ApCiv 040795/2016, Rel. Desembargador(a) ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 27/04/2021, DJe 09/02/2021) O Colendo STJ já se pronunciou sobre o tema, dispondo que “são incabíveis embargos de declaração utilizados com a indevida finalidade de instaurar uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo julgado” (RTJ 164/793). Em tempo, esta Câmara sumulou entendimento (Súmula nº. 01) no sentido de que “os embargos de declaração são oponíveis apenas quando o pronunciamento judicial trouxer omissão, obscuridade, contradição ou para corrigir erro material evidente, sendo incabíveis para veicular, isoladamente, o propósito de prequestionamento ou correção de possíveis erros de julgamento”.
Ante o exposto, conheço e rejeito os presentes Aclaratórios, nos termos da fundamentação supra. Publique-se e Intime-se. São Luís (MA), 22 de abril de 2022. Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator A2