Procedimento Comum Cível 0803923-64.2020.8.10.0060 - TJMA

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Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Processo: 0803923-64.2020.8.10.0060. AUTOR: JOSE WILSON DE SOUSA LOPES Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: FLUIMAN FERNANDES DE SOUZA - PI5830-A REU: MUNICIPIO DE TIMON Publicação submetida com a finalidade de INTIMAÇÃO das partes para tomarem conhecimento da SENTENÇA proferida nos autos com o seguinte teor:SENTENÇA Intimação - AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Vistos. Em face do valor dado à causa, adota-se o rito instituído pela Lei nº 12.153, de 22 de dezembro de 2009, que dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, dispensando-se portanto o relatório (Lei nº 9.099/1995, art. 38, caput). Trata-se de reclamação trabalhista ajuizada por JOSE WILSON DE SOUSA LOPES em face do MUNICÍPIO DE TIMON, no id 35493792. Devidamente citado, o Município de Timon apresentou contestação no id 42762171. Réplica à contestação, id 42927593. DECIDO. A ação foi autuada em 11 de setembro de 2020. Encontrando-se o feito suficientemente instruído, sem a necessidade de produção de provas outras em audiência, justifica-se de plano o julgamento antecipado da lide, com suporte no art. 355, inciso I, do CPC/15. Requereu a condenação do ente municipal reclamado ao pagamento de FGTS, pelo período do vínculo, de 08/04/2013 até 31/10/2019, multa de 40% do FGTS, além da condenação em horário advocatícios. Comprovado nos autos que o autor, na função de gari, lotado na Secretaria Municipal de Administração e Gestão de Pessoal, conforme se depreende do contracheque, exercia cargo em comissão, com admissão em 03/04/2017, com vencimento englobando o vencimento em comissão + gratificação da Lei 1.892/13, art.77. A portaria de nomeação em cargo comissionado está anexada no id 35493794, fls.3, Portaria n.º 01149/2017-GP, de 17/04/2017, nomeando o autor, Jose Wilson de Sousa Lopes, para exercer o cargo em comissão de Assessor técnico I, símbolo DAS-1, da Secretaria Municipal de Administração e Gestão de Pessoal deste Município, considerado a partir de 03/04/2017. No CNIS anexado no id 35493794, fls. 5, está devidamente registrado o autor como empregado do Município de Timon, desde 03/04/2017, todavia sem registro de data fim do vínculo. Entretanto, último salário percebido consta o de competência do mês de setembro de 2019. Em todos os contracheques anexados pelo autor, está registrado o vínculo comissionado, com exercício de cargo em comissão de assessor técnico. Tratando-se de ação de cobrança de direitos e vantagens decorrentes do exercício de cargo comissionado, define-se a competência da Justiça do Comum Estadual, de acordo com a Súmula 218, do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 218 - Compete à Justiça dos Estados processar e julgar ação de servidor estadual decorrente de direitos e vantagens estatutárias no exercício de cargo em comissão. Pelos documentos anexados nos autos, podemos inferir que o autor esteve vinculado ao ente municipal por meio de cargo em comissão, com vínculo comissionado, sem concurso público, com portaria de nomeação para exercer o cargo em comissão de Assessor Técnico, símbolo DAS-1, Secretaria Municipal de Administração e Gestão de Pessoal deste Município, a partir de desde 03/04/2017 até 31/10/2019. O direito aos depósitos do FGTS está diretamente ligado ao tipo do regime jurídico a que o contratado se submete durante o período em que exerce o cargo em comissão. A Lei municipal n.º 1.299, de 28 de dezembro de 2004 instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Timon. DA RETRIBUIÇÃO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. Art. 99 – Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de natureza especial é devida retribuição pelo seu exercício. Parágrafo único - Os percentuais de retribuição serão estabelecidos em lei, em ordem decrescente, a partir do subsídio do Prefeito Municipal. Art. 100 – Esta retribuição não será incorporada à remuneração do servidor sob qualquer título ou fim. Como sabemos, o exercício de cargo público comissionado, de livre nomeação e exoneração, não tem natureza trabalhista, porquanto a relação é regida pelo Direito Administrativo. Assim, o vínculo que se estabelece entre o ente público e o servidor nomeado para provimento de cargo em comissão tem caráter precário e transitório. Os cargos comissionados são aqueles que devem ser ocupados transitoriamente por agentes públicos nomeados e exonerados livremente pela autoridade competente. Esses cargos são aqueles de livre escolha, nomeação e exoneração, de caráter provisório, destinando- se às atribuições de direção, chefia e assessoramento, podendo recair ou não em servidor efetivo do Estado. Neles, não ocorrerá os conhecidos concursos públicos para exigir aprovação prévia, conforme previsto no art. 37, II da CF/88, podendo a escolha dos ocupantes recair sobre servidores ou pessoas que não integram o quadro funcional, nos limites previstos em lei (art. 37,V da CF/88). Devidamente comprovado nos autos que o autor exerceu cargo em comissão. Não ensejando dúvidas de que se trata de cargo em comissão e não um contrato administrativo nulo em que deveria ter sido realizado concurso público. Além disso, a própria documentação acostada aos autos demonstram que se tratava de um cargo em comissão. Da ocupação de cargo comissionado não emerge vínculo de emprego com a Administração, nos moldes dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo a relação de natureza político-administrativa, regida pelo artigo 37, inciso II, parte final, da Constituição Federal, verbis: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada ao caput pela Emenda Constitucional nº 19/98). II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98). O ocupante de cargo comissionado, ao ser exonerado, tem direito às férias proporcionais ao tempo de serviço prestado, como indenização, fato este já perceptível no âmbito da estatística jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Maranhão em decisões recentes, verbis: No caso em comento aplica-se o regime jurídico de direito público, pois se trata de relação estatutária a estabelecida entre as partes, incidindo o disposto no artigo 39, § 3º da CF/88, que não abarca o direito à percepção do FGTS, aviso prévio e outros direitos trabalhistas típicos. A Lei n.º 8.036/90, no artigo 15, assim dispõe: Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (Vide Lei nº 13.189, de 2015) Vigência § 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se. Este tem sido o entendimento do Tribunal de Justiça do Maranhão: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. INADIMPLÊNCIA DO ENTE MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO DE REMUNERAR SERVIDOR. CARGO EM COMISSÃO. SECRETÁRIO MUNICIPAL. DEMONSTRAÇÃO DOS FATOS EXTINTIVOS, MODIFICATIVOS OU IMPEDITIVOS DO DIREITO DA PARTE AUTORA. 1. Tratando-se de cobrança de verbas não adimplidas a servidor ocupante do cargo comissionado de Secretário Municipal, e em razão da natureza jurídica-administrativa (estatutária) que remete à Justiça Comum (Federal ou Estadual) a tarefa de solucionar o litígio, não há que se acolher a preliminar de incompetência absoluta suscitada no Apelo. 2. O ocupante de cargo em comissão, apesar de possuir regime de contribuição diferenciado, é equiparado a servidor estatutário, sendo-lhe assegurada a percepção, quando de suas exonerações, das parcelas relativas às férias regulares ou proporcionais, ambas acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional, décimo terceiro salário, além dos dias efetivamente trabalhados. 3. O Apelado comprovou, minimamente, a sua investidura ao cargo de Secretário Municipal de Saúde, confirmando o fato constitutivo de seu direito, com base no art. 373, I do CPC, cabendo à Municipalidade comprovar a existência de fato apto a extinguir, modificar ou impedir o direito da parte autora, apresentando documentos hábeis a demonstrar que efetuou o pagamento das verbas pleiteadas, quais sejam férias e 13º salários, o que não se verifica dos autos. 4. Apelo conhecido e improvido. 5. Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00018270420178100032 MA 0170932019, Relator: RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, Data de Julgamento: 23/09/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/10/2019 00:00:00). PROCESSUAL CIVIL. Apelação cível. CARGO COMISSIONADO. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO NO PAGAMENTO DE FGTS E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO § 3º, DO ARTIGO 39, DA CF. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME. O servidor público municipal nomeado para exercer cargo comissionado, nos termos do previsto no § 3º, do artigo 39, da Carta Republicana, não faz jus ao recebimento das verbas previstas na CLT, como horas extras, repouso semanal remunerado, gratificação de sobreaviso, férias vencidas em dobro e FGTS. Na remuneração do cargo comissionado já está prevista carga de trabalho dilatada. (TJ-MA - AC: 55182007 MA, Relator: CLEONICE SILVA FREIRE, Data de Julgamento: 01/07/2008, VIANA). Conforme os dispositivos legais, manifesto que direito não tem o autor quanto às verbas fundiárias. Quanto aos pedidos autorais, calha relembrar que no presente caso a parte autora foi nomeada para exercer cargo comissionado, cuja natureza do vínculo funcional é o regime jurídico estatutário. Em razão disso, as verbas a que tem direito o servidor quando em exercício são aquelas previstas no art. 39, § 3º, da Constituição Federal/88, não se incluindo no rol o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e, por consequência, os 40% do mesmo valor, verbas próprias dos trabalhadores que laboram no regime celetista. Assim, indefiro estes pedidos. Nesse sentido colacionam-se os julgados abaixo: RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. EMPREGO PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. DIREITO AO AVISO PRÉVIO E À MULTA DE 40% DO FGTS. INDEVIDO. A SBDI -1 desta Corte é firme no sentido de que o ocupante de cargo em comissão não faz jus ao recebimento de verbas rescisórias, entre as quais o aviso prévio e a multa de 40% do FGTS. Precedentes do TST. Dessa forma, o entendimento do TRT, de que o empregado ocupante de cargo comissionado na administração pública não tem direito ao aviso prévio indenizado e ao pagamento de multa de 40% do FGTS, está em perfeita sintonia a jurisprudência desta Corte. Óbices do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST ao conhecimento do recurso. Recurso de revista não conhecido.(TST - RR: 100322420155010022, Relator: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 02/05/2018, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018). Assim, tendo o autor sido contratado para exercer um cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, submetendo-se a regime jurídico do servidor público do Município, não há que se falar em pagamento de FGTS, seguro desemprego, aviso prévio, multa, ou de quaisquer verbas trabalhistas ou rescisórias. O empregado ocupante de cargo em comissão, não faz jus ao recebimento de verbas rescisórias típicas da dispensa imotivada, tais como aviso prévio, FGTS e sua respectiva multa e multa prevista no art. 477, § 8.º, da CLT, em face de sua incompatibilidade com a instabilidade inerente ao cargo em comissão. Na contestação anexada no id 42762171, reconheço que se trata de matéria estranha à ventilada nos autos, posto que anexada equivocadamente. Em réplica, o autor reafirma que a presente ação pleiteia o pagamento de FGTS do período em que laborou para o ente municipal. A despeito de configurar crime de apropriação indébita deixar o Município de recolher ou repassar, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público, ex vi do art. 95, d da Lei 8.212/91, ante o descumprimento do art. 30, I, a do mesmo diploma e dos artigos 69 e 79 da Lei nº 3.807/60, não cabe ao empregado postular a restituição de contribuições previdenciárias descontadas pelo empregador e não repassadas ao INSS, pedido esse feito pela autora que indefiro de plano, pois o valor descontado pertence à autarquia previdenciária, bem de terceiro, portanto, sendo o empregador mero depositário deste valor, o qual não ingressa em seu patrimônio. Dessa maneira, somente o INSS poderá ajuizar ação de reivindicação de restituição dos respectivos valores. Concluo, portanto, que não faz jus o autor às verbas fundiárias e seus consectários perquiridos na exordial. Diante de toda a análise jurídica do vínculo do autor com o ente reclamado, reconheço que a relação de trabalho mantida é de natureza estatutária e jurídico-administrativa, não possuindo direito à percepção aos depósitos do FGTS. ISTO POSTO, com base no artigo 487, inciso I, do CPC, face a ausência de amparo legal, JULGO IMPROCEDENTE o pedido do autor, José Wilson de Sousa Lopes e extingo o presente com resolução do mérito. Após o trânsito em julgado, arquivem-se, com as cautelas de praxe. Sem custas processuais. Sem honorários advocatícios. Sem reexame necessário. Intimem-se e Cumpra-se. Timon, 11 de abril de 2022. WELITON SOUSA CARVALHO Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública de Timon. Aos 26/04/2022, eu SARAH YELENA ARAUJO DE MORAIS, servidor da Secretaria Judicial Única Digital (SEJUD) do Polo de Timon, encaminhei o presente ato para o Diário de Justiça Eletrônico Nacional.

27/04/2022, 00:00

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Arquivado Definitivamente

Determinado o arquivamento

Conclusos para decisão

Decorrido prazo de JOSE WILSON DE SOUSA LOPES em 26/09/2023 23:59.

Decorrido prazo de JOSE WILSON DE SOUSA LOPES em 26/09/2023 23:59.

Decorrido prazo de JOSE WILSON DE SOUSA LOPES em 26/09/2023 23:59.

Decorrido prazo de JOSE WILSON DE SOUSA LOPES em 26/09/2023 23:59.

Decorrido prazo de JOSE WILSON DE SOUSA LOPES em 26/09/2023 23:59.

Juntada de petição

Publicado Intimação em 04/09/2023.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 01/09/2023

Enviado ao Diário da Justiça Eletrônico

Expedição de Comunicação eletrônica.

Juntada de Certidão

Recebidos os autos

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