Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ PROCURADORES: JUCELINO PEREIRA DA SILVA (OAB/MA Nº 4.675) E BEATRIZ SILVA LOPES (OAB/MA Nº 11.433)
APELADOS: JOSILEIDE NASCIMENTO LIMA E OUTROS ADVOGADO: MARCOS PAULO AIRES (OAB/MA Nº 16.093) RELATOR: DESEMBARGADOR ANTÔNIO JOSÉ VIEIRA FILHO DECISÃO
Decisão (expediente) - 7ª CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801538-72.2021.8.10.0040
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Imperatriz em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz nos autos da Ação Declaratória de Direito c/c a Cobrança de Retroativos e Repetição de Indébito de nº 0801538-72.2021.8.10.0040, ajuizada por Josileide Nascimento Lima e outros contra o ora recorrente, na qual julgada procedente, para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença, auxílio-acidente, sobre auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, pagamento de horas extras, adicional noturno e de insalubridade, determinando a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, porém, serem apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação, com juros e correção. Nessa quadra, interessante transcrever a sentença combatida, litteris:
Cuida-se de Ação Declaratória de Direito c/c Cobrança de Retroativo ajuizada por Josileide Nascimento Lima e outros (19) em face do Município de Imperatriz, aduzindo, em síntese, que é servidor público municipal, exercendo regularmente suas funções, conforme documentação comprobatória nos autos. Sustenta que nesse período o desconto previdenciário vem ocorrendo de forma errônea em sua remuneração, eis que o Município ao realizar a retenção estaria descontando de parcelas indevidas, quais sejam, terço de férias, horas extras, adicionais de insalubridade e noturno, dentre outras parcelas eventuais. Assim, pugna pelo reconhecimento do erro no desconto por parte do réu, bem como pela restituição dos valores indevidamente descontados, instruindo o pedido com os documentos acostados à inicial. Devidamente citado, o Município de Imperatriz contestou, pugnando, em síntese, pela improcedência dos pedidos iniciais. Réplica encartada aos autos. Autos conclusos. Relatados, decido. Inicialmente, o feito comporta julgamento antecipado na forma do art. 355, I, do CPC uma vez que dispensa dilação probatória. Preliminarmente, no que concerne às preliminares levantadas pelo Município réu, entendo que devem ser afastadas. Observe-se que apesar das contribuições previdenciárias serem imposto federal, destinado aos cofres da União para a gestão da previdência, não se deve perder de vista que seu lançamento e arrecadação ocorre mediante declaração do Município, responsável pelo cálculo, retenção e repasse do valor devido. Assim, a declaração de erro na base de cálculo do imposto deve ser imposta ao Município réu que, na hipótese da procedência da ação, deve buscar ressarcimento dos valores repassados a maior perante a União, se for o caso. No mérito, verifica-se que assiste razão à parte autora. Note-se que o Município de Imperatriz não possui regime próprio de previdência social e, dessa forma, encontra-se sujeito ao regime geral de previdência social. Assim, reconhecida a submissão ao regime geral, pode-se extrair da Lei n. 8.212/91 os conceitos necessários a dissolução da lide. O art. 22, I, do sobredito diploma, estabelece que a contribuição é incidente sobre o “total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. Assim, sendo nítido que a incidência da contribuição previdenciária pressupõe a existência de parcelas incorporáveis ao salário (caráter remuneratório), resta identificar, ainda que exemplificativamente, quais seriam as verbas indenizatórias, em relação às quais não há incidência da referida contribuição, à luz da jurisprudência. Nesse sentido, foi o entendimento do Eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.230.957/RS, que hora transcrevo: […] Ao analisar a jurisprudência do STJ, tem-se que seu entendimento é pela não incidência de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade e salário-família; bem como sobre qualquer outra verba que não tenha repercussão no provento econômico, quando da aposentadoria, em espécie, os serviços extraordinários (horas extras), adicional noturno e adicional de insalubridade. Isto posto, e por tudo mais que dos autos constam, nos termos do art. 487, I, CPC, julgo procedente o pedido, para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação. Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947). Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC. Sem custas. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. Com o trânsito em julgado, arquivem-se. Assevera o recorrente, nas suas razões recursais de ID nº 16590072 (fls. 288/297 do pdf gerado), preliminarmente, a ilegitimidade passiva do citado Município, pois se trata de demanda que visa à restituição de valores descontados indevidamente a título de contribuição previdenciária, que, por seu turno, já foram repassados ao INSS. Assim, a competência do feito é da Justiça Federal. Afirma, nesse jaez, que os apelados são regidos pela Lei nº 8.212/1991. Aduz, em seguida, a inépcia da inicial, porque os recorridos não informaram sobre quais nomenclaturas houve o respectivo desconto, e, em seguida, que os apelados não possuem o direito à justiça gratuita, notadamente quando são patrocinados por advogado particular. Ressalta, quanto ao mérito, que os recorridos são vinculados ao Regime Geral do INSS, e, assim, inaplicável o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE nº 593.068/SC, porquanto este trata de regime próprio de previdência. Pontua, logo após, que o art. 28 da Lei nº 8.212/1991 é claro ao estabelecer que todas as tais verbas mencionadas na inicial compõem o salário de contribuição. Requer, ao final, o provimento do seu recurso, para a reforma da sentença atacada, com o reconhecimento da sua ilegitimidade e a competência da Justiça Federal para os autos, ou, caso este não seja o entendimento adotado, para o reconhecimento da inépcia da inicial, ou, ainda, para julgar improcedente a demanda. Contrarrazões dos recorridos no ID nº 16590081 (fls. 311/321 do pdf gerado), almejando a negativa de provimento ao apelo. Assim, os autos em comento foram encaminhados a este Tribunal de Justiça, onde foram distribuídos a este signatário. Parecer da Procuradoria Geral de Justiça no ID nº 18059748 (fls. 327/333 do pdf gerado), pelo não provimento do apelo. É o relatório. Decido. Presentes os seus “requisitos legais”, conheço do apelo, já asseverando que é possível o julgamento monocrático do caso, em face da aplicação, por analogia, da Súmula nº 568 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No mais, os autores, ora recorridos, têm direito à justiça gratuita, nos termos do art. 99, § 3º, do Código de Processo Civil. Superada esta análise, rechaça-se o pedido de ilegitimidade do mencionado Município. Chega-se a esta conclusão porquanto a jurisprudência nacional é pacífica no que tange à legitimidade dos Estados e dos Municípios “para compor o polo passivo em demandas jurídicas que pleiteiam a restituição das contribuições previdenciárias decorrentes das arrecadações exercidas por estes”. Nesse viés, tem-se o verbete sumular nº 137 do Superior Tribunal de Justiça, a qual reza que “COMPETE À JUSTIÇA COMUM ESTADUAL processar e julgar AÇÃO de servidor público municipal, PLEITEANDO DIREITOS RELATIVOS AO VÍNCULO ESTATUTÁRIO”. Diverso não foi o entendimento deste Tribunal de Justiça na Apelação Cível nº 0801906-81.2021.8.10.0040, sob a relatoria do Desembargador Raimundo José Barros de Sousa, perante a 5ª Câmara Cível, e na Apelação Cível nº 0801917-13.2021.8.10.0040, sob relatoria do Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho, perante a 6ª Câmara Cível, somente a título de exemplos. Na sequência, vislumbra-se que a inicial não se apresenta inepta, porquanto esclarece da forma devida quais são as parcelas remuneratórias dos autores “em que houve o desconto a título de contribuição previdenciária”. Quanto ao mérito, sem reparo a sentença de base, com relação à condenação do referido Município, para que “interrompa os descontos das contribuições previdenciárias” sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria dos autores, e também para pagamento desses valores irregularmente descontados. Observa-se, nesse diapasão, que os autores são servidores públicos municipais do citado Município, como demonstram os documentos anexos à inicial. A respeito do tema, clarividente que a contribuição previdenciária possui a finalidade de subsidiar a aposentadoria do trabalhador. E, nesse jaez, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 593.068, “com repercussão geral lá reconhecida” (Tema nº 163), decidiu, à luz do inserto no art. 201, § 11, da Constituição Federal, por maioria, que “NÃO INCIDE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA sobre verba não incorporável AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. Desse modo, como lá decidido, deve ser afastada a contribuição previdenciária sobre tais benefícios, em virtude do seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para os fins da aposentadoria. Ademais, instado a se manifestar, o ora apelante não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do Código de Processo Civil. Seguem julgados desta Corte de Justiça no sentido alinhado acima, in verbis: ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORA MUNICIPAL. PRELIMINARES REJEITADAS. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS. SENTENÇA CONFIRMADA. APELO DESPROVIDO. I - A Jurisprudência nacional é pacifica quanto a legitimidade dos estados e municípios para compor o polo passivo em demandas jurídicas que pleiteiam a restituição das contribuições previdenciárias decorrentes das arrecadações exercidas por estes. Preliminar rejeitada. II - Conforme matéria afetada no Recurso Repetitivo (RE 593.068) – Tema 163 da Repercussão Geral. À luz do disposto no art. 201, § 11 da Constituição Federal, em seu julgamento, o STF, por maioria, entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. III - Ou seja, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário e demais verbas salariais, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria. IV - Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de Imperatriz, sobre a toda a remuneração da apelada, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal. V - Apelo conhecido e desprovido. (Apelação Cível de nº 0801906-81.2021.8.10.0040, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Raimundo José Barros de Sousa, julgada na sessão virtual de 25/04 a 02/05/2022) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE VERBA NÃO INCORPORADA A APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E ILEGITIMIDADE REJEITADAS. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. I. A pacifica jurisprudência das Cortes pátrias se manifesta no sentido de reconhecer a legitimidade dos entes públicos federados, a saber, estado e municípios, de figurar no polo passivo de ações que tratem de restituição de contribuições previdenciárias resultantes de arrecadações promovidas por estes entes. II. Conforme constante no enunciado n. 137 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”. III. É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e. STF, seguindo o voto do Min. Roberto Barroso, estabeleceu a tese que Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como “terço de férias”, “serviços extraordinários”, “adicional noturno” e “adicional de insalubridade”. IV. Desse modo, nos termos decidido no prefalado Recurso Extraordinário nº 593.068, deve ser afastada a contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, adicional de insalubridade, adicional de serviço extraordinário e gratificações incorporadas por lei de forma temporária, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria. V. Apelação conhecida e não provida. (Apelação Cível nº 0801917-13.2021.8.10.0040, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Gonzaga Almeida Filho, julgada na sessão virtual de 24 a 31/03/2022) Diante todo o exposto, conheço do apelo e nego-lhe provimento. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís (MA), data do sistema. Desembargador Antônio José Vieira Filho Relator