Procedimento Comum Cível 0843878-22.2019.8.10.0001 - TJMA

Procedimento Comum Cível 0843878-22.2019.8.10.0001 - TJMA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO Apelante: Estado do Maranhão Procurador: Romário José Lima Escórcio Apelado: Ricardo Alberto Oliveira Pires Advogado: Yasmin Martins Diniz (OAB/MA nº 18.456) Relator: Desembargador Douglas Airton Ferreira Amorim EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. BOMBEIRO. PRESCRIÇÃO DE FUNDO. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DAS TESES DO IRDR N. 8 TJMA. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 932 DO CPC. I. Aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, contado o prazo da data da publicação do quadro de acesso, na forma das teses fixadas no julgamento do IRDR 8 - TJMA. II. In casu, transcorridos mais de cinco anos entre a data do ato tido como abusivo e ilegal e o ajuizamento da ação, opera-se a prescrição do fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito. III. Ausência de provas do preenchimento dos requisitos essenciais a promoção na graduação de 1º Tenente e Capitão. IV. Apelo conhecido e provido. DECISÃO MONOCRÁTICA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SEXTA CÂMARA CÍVEL Apelação Cível n.º 0843878-22.2019.8.10.0001 Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Maranhão contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, da Comarca da Ilha de São Luís, que, nos autos da Ação Ordinária de Promoção em Ressarcimento por Preterição, que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, nos seguintes termos: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE, os pedidos da presente demanda para reconhecer o direito do autor preterido, determinando ao Comandante Geral da Polícia Militar do Maranhão que: No mesmo ato, promova o Policial Militar Ricardo Alberto Oliveira Pires ao cargo de 1º Tenente da PMMA com data retroativa a 5 de julho de 2018, e em seguida, no mesmo ato, promova ao cargo de Capitão da PMMA com data retroativa a 15 de julho de 2021. Determino ainda, que o Estado do Maranhão efetue o pagamento das diferenças salariais, com valores retroativos, a ser apurados em fase de liquidação com data retroativa a cada cargo exercido. Condeno as partes, ao pagamento de honorários advocatórios no percentual de 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil. Sem custas, em razão da isenção legal do réu, como previsto no art. 12, I da Lei Estadual n° 9.109/2009.”. Inconformado, o apelante aduz, preliminarmente a nulidade da sentença, eis que a sua fundamentação “descambou para a análise do pedido de promoção à ao posto de 1° Tenente e Capitão a contar de 2018 e 2021, respectivamente. Não consta da petição inicial semelhante pedido. O autor em momento algum formulou alegou preterição na forma como foi reconhecido na sentença”. No mérito pugna pela aplicação do IRDR para reconhecer a prescrição da pretensão ou, seja reformada sentença, para julgar improcedente os pedidos formulados em razão do não preenchimento dos requisitos necessários à promoção. Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso com a consequente reforma da sentença apelada. Sem contrarrazões. Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça manifestando-se pelo conhecimento e provimento do apelo. É o relatório. Decido. Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso, conheço da apelação. Por conseguinte, ressalto, que a prerrogativa constante no art. 932, V, “c” do Código de Processo Civil permite ao relator decidir monocraticamente o apelo quando a decisão recorrida é contrária ao entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, tal como se verifica nos autos, vez que o caso em epígrafe corresponde a matéria debatida no IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000. Pois bem, inicialmente cumpre-me analisar a preliminar de nulidade da sentença vergastada eis que teria violado “o princípio da adstrição, indo além dos limites objetivos da demanda”. Afirmou que “na petição iniciou, o autor postulou a revisão dos atos de promoção, seguindo com a revisão de todos os atos subsequentes até alcançar o posto de Capitão no processo de promoção de 2015. Todavia, a fundamentação a sentença descambou para a análise do pedido de promoção à ao posto de 1° Tenente e Capitão a contar de 2018 e 2021, respectivamente. Não consta da petição inicial semelhante pedido Rejeito a preliminar suscitada. Explico. É cediço que a sentença limita-se aos pedidos formulados na exordial, ainda que subsidiada em fundamentação diversa da suscitada pelo autor (art.492 do CPC). Destarte, o art.322, “caput, do CPC exige do autor que o pedido formulado seja certo, regra aplicável ao pedido imediato e mediato, sendo que a sentença que não respeita a certeza do pedido gera vício que a torna nula, sendo extra petita sempre que conceder ao autor algo estranho à certeza do pedido. Sentença extra petita é, portanto, sentença que concede tutela jurisdicional diferente da pleiteada pelo autor, como também a que concede bem da vida de diferente gênero daquele pedido pelo autor1” No presente caso, dentre os pedidos formulados pelo autor/apelado consta a promoção para graduação de 1º Tenente e Capitão com retificação da data de concessão, tomando por base o primeiro tao de promoção supostamente preterido. Contudo, o Magistrado reconheceu o direito as graduações pleiteadas, porém não com a data retroativa conforme requerido, mas com base na data da sua última promoção. Passo a análise do mérito recursal.. Sobre o tema, o Tribunal Pleno desta Egrégia Corte, ao julgar o IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, firmou as seguintes teses: Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição caracteriza-se, precipuamente, como atos únicos e comissivos, por representarem a negação do direito do integrante da caserna de ascender à graduação superior, ou o reconhecimento posterior desse erro pelo Estado, de modo que a pretensão de que sejam retificadas judicialmente as datas dos efeitos da promoção superveniente ou de que a Administração Pública pratique o ato promocional, com efeitos retroativos, sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do STJ. Segunda tese: Pela aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil ("violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição"), uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para a impetração de mandado de segurança. Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado – ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno. (TJMA, IRDR 0801095-52.2018.8.10.0000, Des. Rel. Vicente de Castro, Tribunal Pleno, julgado em 24.04.2019, DJe: 07/05/2019) Conforme posicionamento fixado no incidente sob retina, a promoção em ressarcimento de preterição do policial militar deve ser pleiteada no prazo prescricional de cinco anos a contar da "data da publicação do Quadro de Acesso - na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado - ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública - acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno". No mesmo sentido, é a jurisprudência do STJ, in verbis: EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. POLICIAL MILITAR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Quanto à ofensa à Lei Estadual 19.833/2003 e à Lei 4853/2003, sua análise é obstada em Recurso Especial pela incidência, por analogia, da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário." 2. A decisão recorrida foi proferida em consonância com a orientação jurisprudencial do STJ, firmada no sentido de que "a pretensão de se revisar ato de promoção, no curso da carreira militar, prescreve em cinco anos, nos termos do que dispõe o art. 1º do Decreto n. 20.910/32, ocorrendo assim a chamada prescrição do fundo de direito" (AgRg nos EDcl no AREsp 250265/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 19/2/2013). 3. "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ). A referida compreensão é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. 4. Recurso Especial não conhecido. (STJ, REsp 1758206/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018). EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOÇÃO POR RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. 1. (...) 2. Nas ações em que o militar postula promoção por ressarcimento de preterição, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de reforma e o ajuizamento da demanda. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no REsp 1574491/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019). No caso em análise, o apelado afirma ter sido prejudicado por erro administrativo, consistente na ausência de sua promoção a 2º Sargento BM na data de 15 de abril de 2002, com repercussão nas suas demais promoções para o cargo de 1º Sargento BM em 15/04/2005, Subtenente BM em 15/04/2007, 2º Tenente BM em 15/04/2009, 1º Tenente BM em 15/04/2012 e Capitão BM em 15/04/2015. Assim, pleiteou a retificação da data de promoção aos cargos de 2º sargento a 2º Tenente e promoção para os cargos de 1º Tenente e Capitão, também com retificação da data de concessão (com data retroativa). Ou seja, o primeiro ato de preterição – do qual se originam os pedidos de retificação e promoção para os demais cargos, é a data de 15 de abril de 2002 (preterição para promoção a 2º Sargento). Desta feita, ao deixar de conceder a promoção do apelado na época devida optando por promover policiais mais modernos, a Administração Pública pratica ato único e comissivo (entendimento firmado na 1ª tese do incidente citado), razão pela qual não há que se falar em matéria de trato sucessivo, obrigação que se renova mês a mês a ensejar a aplicação da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Aplicando-se as teses supracitadas, temos como termo inicial do prazo prescricional, quinquenal, o dia 15 de abril de 2002, data da 1ª promoção preterida, e em sendo ajuizada a demanda apenas em 24/10/2019, mostra-se extrapolado o lapso temporal supracitado, de modo que resta configurado o instituto da prescrição do fundo de direito. Em verdade, o ato devia ser impugnado até o final do ano de 2007, no entanto, o recorrido manteve-se inerte, ajuizando a Ação Ordinária de Promoção em Ressarcimento por Preterição somente no ano de 2019, fato este que fulmina a pretensão deduzida. A propósito: “APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. POLICIAL MILITAR. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA. AJUIZAMENTO APÓS CINCO ANOS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, quando a ação visa configurar ou restabelecer situação jurídica, cabe ao servidor reclamá-la dentro do quinquênio seguinte, sob pena de ver seu direito prescrito, consoante estipulado no art. 1º do Decreto 20.910/1932. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1431220 / DF. Ministro HERMAN BENJAMIN. SEGUNDA TURMA. Julgado em 27/03/2014) (TJ-MA - AC: 00314671920158100001 MA 0266092017, Relator: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA, Data de Julgamento: 28/11/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/01/2018)” (Grifei) “DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. POLICIAL MILITAR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. 1. O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula 85/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp 22.5949/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, Desembargador convocado; EDcl no AREsp 526.979/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques e EDcl nos EAREsp 305.543/PR, Rel. Min. Og Fernandes). 2. In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (08.02.2010) e o ajuizamento da ação (30.04.2015), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. 3. 1oApelação conhecida e improvida.2oApelação conhecida e provida. (TJ-MA - AC: 00001109720168100029 MA 0337112018, Relator: JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, Data de Julgamento: 28/03/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/04/2019 00:00:00)” (Grifei) Por fim, equivocou-se o Magistrado ao conceder as promoções pleiteadas às graduações de 1º Tenente e Capitão, tomando por base a data de sua última promoção. É cediço que a promoção do bombeiro militar visa ao atendimento das necessidades do Corpo de Bombeiros Militar do Maranhão, tendo como pressuposto positivo, dentre outros, a existência de vaga, em conformidade com a Lei Estadual nº 7.764/2002 e Decreto Estadual nº 11.964/1991, exceto no caso de bravura, que independe de vaga; e, ainda, como pressuposto negativo o não enquadramento nas situações descritas no art. 13 Decreto Estadual nº 19.833/2003, devendo obedecer, portanto, ao disposto na legislação vigente sob pena de nulidade (art. 78, §3º da Lei Estadual nº 6.513/9512). Destarte, comprovado erro administrativo, é possível a promoção em ressarcimento de preterição pelo Poder Judiciário no exercício do controle de legalidade, em decorrência do princípio da inafastabilidade de jurisdição e da sindicabilidade, nos termos do art. 47, inc. V, p. único do Decreto Estadual nº 19.833/200315. Desse modo, é ônus do autor (art. 373, I, do CPC) demonstrar a existência de vagas e o preenchimento de todos os requisitos regulamentares para galgar o acesso às promoções pleiteadas, providência que não se desincumbiu o apelado, como se vê dos autos. Nestes termos é o entendimento desta Sexta Câmara Cível: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – PROMOÇÃO DE MILITAR EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO – PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO – INCIDÊNCIA - ATO ÚNICO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO QUANTO ÀS GRADUAÇÕES NÃO ACOBERTADAS PELA PRESCRIÇÃO – REFORMA. I - O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que ocorre a prescrição do próprio fundo de direito nas ações em que o militar pleiteia a sua promoção, quando transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre o ato de concessão cuja data da promoção postula a retificação e o ajuizamento da ação. Inaplicabilidade da teoria do trato sucessivo; II – Em havendo comprovado erro administrativo é possível a promoção em ressarcimento de preterição pelo Poder Judiciário, desde que preenchidos os requisitos legais, exigindo-se, obrigatoriamente, quanto à pretensão de retificação da data da promoção à 2º Sargento BM a prova da existência de vaga (observado o quantitativo indicado no Anexo da Lei Estadual nº 7.764/2002) e da observância da proporção de duas por antiguidade, uma por merecimento e duas por tempo de serviço em relação ao número de vagas, o interstício mínimo na graduação de 03 anos e, no mínimo, comportamento ótimo, período de serviço arregimentado de 01 ano, sem prejuízo do não enquadramento nas situações descritas no art. 13 do Decreto Estadual nº 19.833/2003, não tendo o Apelado se desincumbido do seu encargo probatório. III - Não tendo sido preenchidos os requisitos para a promoção em ressarcimento por preterição do Apelado no posto de 2º Sargento BM com vigência anterior àquela realizada administrativamente, e, por consequência, inexistindo o alegado erro administrativo, dos autos não se extrai o preenchimento dos pressupostos necessários à promoção para a graduação seguinte, de 1º Sargento BM, e, com mais razão, às subsequentes (Sub Tenente BM e 2º Tenente BM). IV - Recurso de Apelação Cível conhecido e provido. (Apelação – 0837946-58.2016.8.10.0001, Desembargadora Relatora Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz) Em não tendo sido preenchidos os requisitos para a promoção em ressarcimento por preterição do Apelado no posto de 1º Tenente BM e Capitão BM e, por consequência, inexistindo o alegado erro administrativo, entendo não fazer jus às promoções referidas e equivocadamente reconhecidas pelo magistrado a quo. Ad argumentandum tantum, o oficial Mário Jorge Coutinho indicado pelo autor, em sua exordial, que supostamente estaria em situação similar a sua, obteve a promoção por preterição por força de sentença proferida na ação ordinária n.º 62161/2014 (Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública), como se vê do documento anexado em id 17425661, mais precisamente à fl. 11. A mesma sorte cabe a alegação de promoção indevida do oficial Adelman Carvalho Gomes para graduação de 1º Tenente, como se vê à fl.02 do id 17425683, o referido oficial obteve a 24ª Colocação no Curso de Habilitação de Oficiais, enquanto a autor obteve a 53ª colocação. Ante o exposto, existindo tese fixada no IRDR n. 0801095-52.2018.8.10.0000 do TJ/MA, bem como precedentes sólidos aptos a embasarem a posição aqui sustentada, conheço e dou provimento ao apelo, reformando a sentença de base para reconhecer a prescrição do direito de promoção do apelado em sua totalidade, bem como julgar improcedente o pedido relativo a promoção às graduações de 1º Tenente e Capitão, em razão da ausência de provas do cumprimento dos requisitos essenciais a concessão. Advirto as partes que a interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente poderá ensejar a aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC, situação caracterizada quando a insurgência pretende atacar decisão monocrática fundamentada em precedente firmado em sede de IRDR (arts. 927 e 985, CPC; AgInt no REsp 1718408/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 24/10/2019). Certificado o trânsito em julgado da presente decisão, devolvam-se os autos a Comarca de Origem, dando-se a devida baixa na distribuição. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís/MA, data do sistema. Desembargador Douglas Airton Ferreira Amorim Relator 1Neves, Daniel Amorim Assumpção; Código de Processo Civil Comentado, 7 ed., re. e atual. São Paulo, Editora JusPODIVM, 2022, pag.906

02/09/2022, 00:00

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Arquivado Definitivamente

Determinado o arquivamento

Conclusos para julgamento

Juntada de Certidão

Decorrido prazo de ESTADO DO MARANHAO em 22/03/2024 23:59.

Decorrido prazo de RICARDO ALBERTO OLIVEIRA PIRES em 14/03/2024 23:59.

Publicado Intimação em 22/02/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 21/02/2024

Enviado ao Diário da Justiça Eletrônico

Expedição de Comunicação eletrônica.

Juntada de Certidão

Juntada de Certidão

Recebidos os autos

Juntada de despacho

Todas as movimentações(56)

Todos os documentos(22)