Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: Estado do Maranhão PROCURADOR: Erlls Martins Cavalcanti
APELADO: José Orlando Silva Filho ADVOGADOS: José Mayron Barra dos Santos (OAB/MA 17219) e outros COMARCA: Caxias/MA VARA: 1ª JUIZ Sidarta Gautama Farias Maranhão RELATORA: Desembargadora Angela Maria Moraes Salazar DECISÃO
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0805198-49.2017.8.10.0029
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Maranhão contra a sentença de id nº 6562902, prolatada pelo Dr. Sidarta Gautama Farias Maranhão, MM Juiz da 1ª Vara de Caxias, na presente AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA ajuizada por José Orlando Silva Filho em face do apelante, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, conforme trecho dispositivo a seguir transcrito: (...) “Do exposto, julgo parcialmente PROCEDENTES os pedidos do autor, para o fim de condenar o ESTADO DO MARANHÃO a retificar os assentamentos constantes no cadastro pessoal do requerente, JOSÉ ORLANDO SILVA FILHO, retificando sua promoção ao posto de Subtenente/PMMA em: 11/2012; (marco inicial), ao posto de 2º Tenente/PMMA em: 11/2014, pagando-lhe todas as diferenças de soldo, cujos valores deverão ser acrescidos de correção monetária pelo INPC, incidente desde o vencimento de cada parcela, conforme precedentes do STJ (REsp 792262/MS; Relator(a): Ministro Arnaldo Esteves Lima Órgão Julgador: T5 - Quinta Turma; DJ 19/06/2006. REsp 631818/MS; Relator(a): Ministro José Arnaldo Da Fonseca; Órgão Julgador: T5 - Quinta Turma; DJ 14/11/2005) e IRDR nº0501095-52.2018.8.10000. Outrossim, julgo improcedente o pedido de indenização por dano moral. Os juros de mora deverão incidir sobre os juros da caderneta de poupança, tendo em vista a publicação da Lei n.º 11.960/2009 no DOU em 30.06.2009, que resultou do Projeto de conversão da MP 457/09, que alterou a redação antes imposta pela MP 2.180-35/2001 ao artigo 1.º F da Lei 9.494/97, que assim estabelece: “Artigo 1.º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”. Sem custas mas condeno a parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios que fixo no importe de 10% (dez por centos) do valor da condenação. Superados os prazos sem a interposição de recursos voluntários, encaminhem-se os autos ao Tribunal de Justiça para reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se e cumpra-se.” (...) Irresignado com a sentença supra, o Estado do Maranhão em suas razões de id nº 6569904, pugna pela sua reforma alegando, preliminarmente, que o processo deveria ser suspenso até o julgamento final do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, e que o entendimento firmado neste julgado é de observância obrigatória. Demais disso alega, a ocorrência da prescrição do fundo de direito do autor; que a sentença é nula por ausência de manifestação quanto à denunciação da lide, por conseguinte, quanto à formação de litisconsortes necessários; e que houve afronta ao princípio do juiz natural, tendo em vista que a ação deveria ser proposta no endereço domiciliar ou funcional do autor, respectivamente, São Luís ou em Bacabal, os quais entende competentes para julgar a lide. Sustenta que a legislação estadual exige requisito temporal e disponibilidade de vagas para atendimento do pedido de promoção constante na presente ação. Além do que, o apelado não provou preencher os pressupostos necessários para tal fim, tampouco que houve a alegada preterição na carreira. Por derradeiro, requer o provimento do recurso. Todavia, caso mantida a sentença, pugna pela fixação dos honorários somente após a fase liquidação, conforme prevê o inciso II, § 4º, artigo 85 do CPC. Sem contrarrazões, embora o recorrido tenha sido devidamente intimado (id nº 6562907). O Ministério Público, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça Domingas de Jesus Feroz Gomes, opinou pela suspensão do processo até o final julgamento do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000 (id nº 7603899). Decisão da minha lavra determinado a suspensão do feito acostada ao id nº 7820616. Na certidão de id nº 13925259, os autos retornaram conclusos, em virtude da ocorrência do trânsito em julgado do supramencionado IRDR. É o relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, o qual comporta julgamento monocrático, nos termos do art. 932, IV, do CPC c/c súmula 568 do STJ. Ab initio, ressalto que não assiste razão ao recorrente quanto às alegações de nulidade da sentença por ausência da formação de litisconsórcio necessário e por incompetência do Juízo. A uma, porque despicienda a formação do litisconsórcio necessário, haja vista que a promoção em ressarcimento de preterição não gera direitos para terceiros, nem altera os critérios de proporcionalidade para as promoções normais e independe de vagas, nos termos do art. 45, §2º, e 87, ambos do Decreto Estadual nº 19.833/2003. A duas, porque analisando a petição inicial, denota-se que o apelado informou que tanto o seu endereço pessoal quanto o funcional situam-se na cidade de Caxias/MA, não havendo que se falar pois em incompetência do Juízo para processar e julgar o presente feito, eis que está de acordo com a legislação processual civil pátria. No que se refere à natureza jurídica do ato de não promoção do militar, se comissivo ou omissivo, observo que esta questão foi dirimida no julgamento do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, já transitado em julgado, no qual restaram firmadas as teses elencadas na ementa abaixo transcrita: PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. ADMISSIBILIDADE PREVIAMENTE RECONHECIDA PELO PLENÁRIO. QUESTÕES DE DIREITO CONTROVERTIDAS: NATUREZA DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE PROMOÇÃO DE MILITARES POR PRETERIÇÃO E FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL E DECADENCIAL PARA O CASO DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO ORDINÁRIA OU IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. IRDR PROCEDENTE. FIXAÇÃO DE TESES. NATUREZA DE ATO COMISSIVO. EFEITOS ÚNICOS E CONCRETOS. DECADÊNCIA, QUANDO A PRETENSÃO É AJUIZADA POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, ACASO FORMULADO O PEDIDO EM AÇÃO ORDINÁRIA, ATINGINDO O FUNDO DE DIREITO. TERMO INICIAL DA DECADÊNCIA OU DA PRESCRIÇÃO. DATA DA PUBLICAÇÃO DO QUADRO DE ACESSO, NA HIPÓTESE DE OMISSÃO DO NOME DO POLICIAL MILITAR COM DIREITO À PROMOÇÃO, OU DA PUBLICAÇÃO DO QUADRO DE PROMOÇÕES, NO CASO DE PRETERIÇÃO DO POLICIAL MAIS ANTIGO EM FAVOR DE PRAÇA OU OFICIAL MAIS MODERNO. I — Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição caracteriza-se, precipuamente, como atos únicos e comissivos, por representarem a negação do direito do integrante da caserna de ascender à graduação superior, ou o reconhecimento posterior desse erro pelo Estado, de modo que a pretensão de que sejam retificadas judicialmente as datas dos efeitos da promoção superveniente ou de que a Administração Pública pratique o ato promocional, com efeitos retroativos, sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. II — Segunda tese: Pela aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil (“violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição”), uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para a impetração de mandado de segurança. III — Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado – ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno. IV — Incidente de resolução de demandas repetitivas julgado procedente.”. Pois bem. Consoante descrito na petição inicial, o apelado pretende a sua promoção, em ressarcimento de preterição, para a patente de 2º Tenente PM, “observando os seguintes prazos: Promoção a Cabo PM: novembro de 1996; Promoção à 3º Sargento PM à contar de novembro de 2004; Promoção à 2º Sargento PM à contar de novembro de 2008; Promoção à 1º Sargento PM à contar de novembro de 2010; Promoção à SubTenente PM à contar de novembro de 2012; e Promoção à 2º Tenente PM à contar de novembro de 2014”; sendo devidas, ainda, as diferenças salariais. In casu, verifico que a não promoção do policial militar para a patente de 3º Terceiro Sargento, em novembro/2004, configura o ato comissivo do ente estatal, nos termos em que dispõe a primeira tese firmada no IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000. Demais disso, deve ser aplicada, também, a terceira tese do IRDR encimado, pois a ação somente fora ajuizada em 12/11/2017, ou seja, muito além do prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, sendo forçoso, portanto, reconhecer que o direito autoral encontra-se fulminado pelo instituto da prescrição. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. DECRETO ESTADUAL N° 19.833/03. RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO PARA 2º TENENTE. DISCRICIONARIEDADE. AUSÊNCIA DE ERRO ADMINISTRATIVO. I - Opera-se a prescrição do fundo de direito em casos de ressarcimento por preterição de policial, mesmo que o ato administrativo seja nulo, quando ultrapassados 5 (cinco) anos entre a data do ato impugnado (erro administrativo) e o ajuizamento da ação. Precedentes do STJ e teses definidas em IRDR por esta Corte de Justiça. II - A promoção por preterição de ressarcimento é uma modalidade que ocorre quando, entre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal que deixa de promover o policial quando este já havia preenchido os requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros policiais. (ApCiv 0002613-91.2016.8.10.0029, Rel. Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em sessão virtual de 04 a 11/11/2021) APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DATA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. DECRETO ESTADUAL N° 19.833/03. RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO PARA 3º SARGENTO. AUSÊNCIA DE ERRO ADMINISTRATIVO. I - Opera-se a prescrição do fundo de direito em casos de ressarcimento por preterição de policial, mesmo que o ato administrativo seja nulo, quando ultrapassados 5 (cinco) anos entre a data do ato impugnado (erro administrativo) e o ajuizamento da ação. Precedentes do STJ e teses definidas em IRDR por esta Corte de Justiça. II - A promoção por preterição de ressarcimento é uma modalidade que ocorre quando, entre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal que deixa de promover o policial quando este já havia preenchido os requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros policiais. III - Inexistindo comprovação de vaga para a promoção à graduação de 3º Sargento PM, não há se falar em erro administrativo e tampouco em preterição (ApCiv 0800640-72.2016.8.10.0060, Rel. Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em sessão virtual de 14 a 21/10/2021) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROMOÇÃO DE MILITAR. IRDR. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ. INCIDÊNCIA DA TESE DO IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. UNANIMIDADE. I. Na origem, o apelante afirma que ingressou nas fileiras da Polícia Militar do Maranhão – PMMA no ano de 1992, tendo sido promovido a Cabo em 2009, quando deveria ter sido promovido no ano de 2002. Aduz que deveria ter sido promovido a Cabo PM, 3º Sargento PM, 2º Sargento PM, 1º Sargento PM e Subtenente PM, nos respectivos anos de 2002, 2008, 2011, 2013 e 2015 (id. 9592894– fl. 5). Tendo alçado, contudo, somente a graduação de 3º Sargento PM em 17 de junho de 2013 (id.9592895– fl. 4). II. Considerando que o Apelado almeja a retificação de sua promoção à Graduação de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2002, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. III. Observa-se que a pretensão do Apelado esbarra na terceira tese firmada por este E. Tribunal de Justiça. IV. Apelo conhecido e não provido, de acordo com o parecer ministerial. Apelo provido. (ApCiv 0005692-02.2015.8.10.0001, Rel. Desembargador(a) RAIMUNDO José BARROS, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em sessão virtual de 10 a 17/05/2021 ) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1. O entendimento do Tribunal de origem está em conformidade com orientação do Superior Tribunal de Justiça de que ocorre a prescrição do fundo de direito quando ultrapassados mais de 5 anos entre o ajuizamento da ação e o ato administrativo questionado pelo demandante, nos termos do art. 1.º do Decreto 20.910/32. Ou seja, o prazo prescricional tem início com a publicação do ato administrativo questionado. Precedente do STJ. 2. Recurso Especial não provido. (Órgão Julgador: T2 – Segunda Turma. STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1715185 DF 2017/0320779-0. Rel.: Benjamin Herman)
Diante do exposto, monocraticamente, dou provimento ao recurso, para, em estrita observância à primeira e terceira tese do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, reformar a sentença guerreada e julgar improcedentes os pedidos contidos na exordial da presente ação ordinária, em virtude da ocorrência da prescrição do fundo de direito do autor, por conseguinte, extingo o processo, com resolução do mérito, conforme dispõe o art. 487, inciso II, do CPC, nos termos da fundamentação supra. Por força deste julgamento, inverto o ônus sucumbencial e condeno o autor/apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme disciplina o art. 85, §§2º e 8º, CPC. Contudo, suspendo a exigibilidade da sucumbência, pelo prazo de 5 (cinco) anos, em razão do deferimento dos benefícios da gratuidade da justiça (artigo 98, §3º, do CPC) em seu favor. É a decisão. São Luís(MA), data do sistema. Desembargadora ANGELA MARIA MORAES SALAZAR Relatora