Procedimento Comum Cível 0800344-94.2017.8.10.0034 - TJMA

Procedimento Comum Cível 0800344-94.2017.8.10.0034 - TJMA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO Embargante: Banco BMG S/A Advogada: Fernanda Rafaella Oliveira de Carvalho (OAB/PE 32.766) Embargada: Francisca Cunha Lima Advogado: Guilherme Henrique Branco de Oliveira (OAB/MA 10.063) Proc. de Justiça: Selene Coelho de Lacerda Relator: Desembargador Kleber Costa Carvalho DECISÃO Apelante: Francisca Cunha Lima Advogado: Guilherme Henrique Branco de Oliveira (OAB/MA 10.063) Apelado: Banco BMG S/A Advogada: Ana Tereza de Aguiar Valença (OAB/PE 33.980) Proc. de Justiça: Selene Coelho de Lacerda Relator: Desembargador Kleber Costa Carvalho EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. Ação pelo procedimento comum. contratO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. AUSÊNCIA DE PROVA DE CELEBRAÇÃO DO PACTO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANOS MORAIS. cabimento. recurso provido parcialmente. 1. A presente controvérsia gira em torno da regularidade da contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável pela apelante junto ao apelado, visto que aquela sustenta não ter celebrado o pacto que gerou o desconto aqui debatido. Além disso, discute-se o dever de indenização por danos materiais e morais pelo apelado, bem como a condenação ao pagamento das verbas de sucumbência. 2. A instituição financeira não apresentou instrumento contratual que atestasse a efetiva celebração do pacto de cartão de crédito com reserva de margem consignável aqui debatido, ou que demonstrasse a intenção da parte recorrida em ter debitados em seu benefício os valores mensalmente cobrados pelo banco. 3. É ilícito o desconto de cartão de crédito aqui debatido, já que realizado sem a autorização válida da consumidora, devendo, por consequência, ser devolvida em dobro a quantia indevidamente paga, na forma do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 4. A indenização por danos morais deve ser fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), em consonância com os ditames da razoabilidade, da proporcionalidade e com precedentes desta Câmara e deste Tribunal, considerando, sobretudo sua dupla função (compensatória e pedagógica), o porte econômico e conduta desidiosa do apelado (que assim procedeu ao efetuar desconto sem a celebração do contrato), as características da vítima, bem assim a repercussão do dano (sendo apenas um desconto debatido). 5. Apelação Cível a que se concede parcial provimento. ACÓRDÃO Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800344-94.2017.8.10.0034 - CODÓ Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Banco BMG S/A contra Acórdão oriundo desta Relatoria, do qual consta o provimento parcial de Apelação Cível interposta por Francisca Cunha Lima em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Codó, a qual julgou improcedentes os pedidos que formulou em desfavor do ora embargante no bojo de ação pelo procedimento comum em que questionou descontos tocantes a contrato de empréstimo com reserva de margem consignável, porquanto teria sido demonstrada a regular celebração do pacto em debate. O acórdão figura ao id 17147876. Em suas razões recursais, afirma haver erro material, dado que o acórdão seria pertinente a processo diverso. Argui, ainda, matérias de ordem pública, concernentes a coisa julgada e litispendência, que deveriam conduzir à extinção do processo sem resolução do mérito. Pugnou, ao final, pelo acolhimento de seus embargos para que sejam corrigidos os vícios apontados, e para que a decisão seja reformada, em virtude da apreciação das matérias de ordem pública. Os autos vieram conclusos. É o breve relatório. Passo a decidir. Nos termos do artigo 932, inciso I, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator o poder geral de direção e ordenação do processo no tribunal, o qual deve ser exercido na espécie, visto que houve erro no cadastro do Acórdão de id 17147876, já que foi inserida decisão pertinente a outro processo, em divergência com o Relatório, o Voto e a Ementa, que foram cadastrados adequadamente. O Acórdão correto possui o seguinte teor: “PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Sessão dos dias 12 a 19 de maio de 2022. APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800344-94.2017.8.10.0034 - CODÓ Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Kleber Costa Carvalho, Jorge Rachid Mubárack Maluf e Angela Maria Moraes Salazar. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Marco Antonio Anchieta Guerreiro. Este Acórdão serve como ofício. São Luís (MA), 19 de maio de 2022. Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator RELATÓRIO Analiso Apelação Cível interposta por Francisca Cunha Lima em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Codó, a qual julgou improcedentes os pedidos que formulou em desfavor do Banco BMG S/A no bojo de ação pelo procedimento comum em que questionou descontos tocantes a contrato de empréstimo com reserva de margem consignável, porquanto teria sido demonstrada a regular celebração do pacto em debate (sentença ao id 1151129). Em suas razões recursais (id 1151166), a apelante afirma que não teria celebrado o negócio em questão, e que o comprovante de TED juntado aos autos não demonstra a existência do negócio. Argumenta, nesse sentido, que por não haver assinatura sua no instrumento contratual, e por ter sido este subscrito por testemunhas do Estado de São Paulo, demonstrar-se-ia a ocorrência de fraude. Adiciona que seria analfabeta, motivo pelo qual a celebração da avença seria inválida pela não observância das formalidades legais. Requereu, ao final, a reforma da sentença, para que sejam acolhidos os seus pedidos iniciais. Contrarrazões pelo apelado ao id 1151161, em que defende o acerto da sentença guerreada, e em que pugna pelo desprovimento do apelo. O Ministério Público Estadual informou não possuir interesse em intervir no processo (id 16358639). Autos conclusos. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame de seu mérito. A presente controvérsia gira em torno da regularidade da contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável pela apelante junto ao apelado, visto que aquela sustenta não ter celebrado o pacto que gerou o desconto aqui debatido. Além disso, discute-se o dever de indenização por danos materiais e morais pelo apelado, bem como a condenação ao pagamento das verbas de sucumbência. O recurso comporta parcial provimento. Explico. A matéria em questão, qual seja, a discussão da validade de contratos de empréstimo consignado, foi objeto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53.983/2016, sendo fixadas 4 teses seguintes: 1ª TESE "Independentemente da inversão do ônus da prova,- que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto-, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos(CPC, art. 369)". 2ª TESE: "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou escritura pública para contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido á luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE: "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou a invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de engano justificáveis"; 4ª TESE: "Não estando vedado pelo ordenamento jurídico, é lícito a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo o princípio da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)". Pois bem. O que a parte aqui discute, afirmando se tratar de contrato de cartão de crédito de nº 047623700900012014, é, na verdade, desconto de pacto de reserva de margem para cartão de crédito, como se nota do extrato de benefício previdenciário trazido com a exordial. Assim, a verificação da validade do contrato correspondente é necessária para que se afira a licitude de tal desconto. Analisando os autos, percebo que, apesar de ser lícita tal modalidade de pacto, o banco recorrido não trouxe, no momento processual adequado, nenhuma prova da celebração do contrato de reserva de margem para cartão de crédito em discussão. O ônus de provar tais fatos é do recorrido, nos exatos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil – com o bem pontuado pela 1ª Tese do IRDR supracitado, que possui o seguinte teor: 1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." Na espécie, constato, de forma inequívoca, que a instituição financeira não apresentou instrumento contratual que atestasse a efetiva celebração do pacto de cartão de crédito com reserva de margem consignável aqui debatido, ou que demonstrasse a intenção da parte recorrida em ter debitados em seu benefício os valores mensalmente cobrados pelo banco. Com efeito, apesar de afirmar em suas peças processuais a regularidade do negócio jurídico, tais afirmações não estão respaldadas nos autos pela juntada do respectivo instrumento contratual e de demais evidências, que afastem as conclusões acima externadas. De fato, o instrumento contratual acostado ao id 1151174 não possui a assinatura, ou mesmo a aposição de digital da recorrida, revelando o seu conhecimento da avença e a sua intenção de celebrá-la. Assim, ausente demonstração da concretização do pacto, são indevidos os descontos realizados nos proventos da consumidora em razão da cobrança de descontos de cartão de crédito, já que não há consentimento inequívoco da recorrente na contratação de tal cartão, ficando evidenciado o defeito nos serviços prestados pelo banco e fazendo surgir sua responsabilidade civil objetiva (art. 14, CDC). Logo, o caso é de se declarar a nulidade do desconto de contrato de reserva de margem para cartão de crédito de nº 047623700900012014, visto que não há prova de sua celebração. Tendo isso por bem assentado, deve ser acolhido o pedido de condenação do banco recorrido à restituição em dobro do valor indevidamente descontado. Quanto à repetição dessa quantia, transcrevo as disposições do CDC acerca da matéria, in verbis: Art. 42. (...). Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifei) Dessarte, segundo esse dispositivo legal, o direito à repetição do indébito em dobro por parte do consumidor exige dois requisitos objetivos, quais sejam, a cobrança extrajudicial indevida e o pagamento do valor indevidamente cobrado, ressalvando-se apenas as hipóteses em que o credor procede com erro justificável. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o afastamento da penalidade prevista no art. 42, parágrafo único, CDC (devolução dobrada) depende da efetiva comprovação da ocorrência de “erro justificável”, in verbis: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA. APONTAMENTO NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. DANO MORAL IN RE IPSA. REPETIÇÃO DOBRADA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42 DO CDC. ENGANO NÃO JUSTIFICADO. (...). 3. Repetição dobrada do valor. Artigo 42 do CDC. Não demonstrado pelo recorrente ser justificável o engano relativo ao repasse ao cartão Visa de créditos do pagamento de faturas do cartão Mastercard, por conta de numeração equivocada. Correção do fundamento do aresto recorrido. Condenação mantida. 4. Agravo desprovido. (AgRg no REsp 1200417-MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, julgado em 14/08/2012, DJe 20/08/2012) (grifei) In casu, não tenho como identificar a presença da excludente prevista na parte final (engano justificável) do mencionado dispositivo do Codex consumerista, uma vez que o banco, valendo-se da hipossuficiência e vulnerabilidade da postulante, efetuou desconto em seus proventos à míngua de base contratual. Destaco, no ponto, precedente deste Tribunal que examina caso semelhante, ipsis litteris: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR. NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. DEVER DO BANCO. DANO MORAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO CABÍVEL. SENTENÇA MANTIDA.AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. O que acarreta a nulidade do negócio jurídico, in casu, é o fato do Apelante não ter se desincumbido de provar a existência de fato impeditivo e modificativo do direito do Apelado, mediante a juntada de instrumento contatual válido ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, ônus que lhe cabia, conforme se extrai da Tese nº 1 do IRDR nº 53.983/2016. III. Correta é a decisão que determina a devolução em dobro do valor descontado, ante a ausência de prova da validade do contrato de empréstimo consignado. Nesse sentido, a Tese nº 3 do IRDR 53.983/2016. IV. Com efeito, fixada a premissa de que o negócio jurídico pactuado entre os litigantes é defeituoso, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pela Apelada. No tocante ao quantum indenizatório, entendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) deve ser mantido, quantia que se mostra suficiente para, dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, indenizar o dano moral. V. Agravo Interno conhecido e não provido. (TJ-MA, Sexta Câmara Cível, Agravo Interno na Apelação Cível nº 0801388-46.2020.8.10.0034, Rel. Des. Luiz Gonzaga Almeida Filho, j. em 11/02/2021) (grifo nosso) Desse modo, tenho como ilícito o desconto de cartão de crédito aqui debatido, já que realizado sem a autorização válida da consumidora, devendo, por consequência, ser devolvida em dobro a quantia indevidamente paga, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, pelos motivos acima expostos. O valor deve ser apurado em liquidação de sentença. Sigo à análise do pleito de indenização por danos morais. A responsabilidade civil pode ser entendida como a obrigação de reparar o dano causado a outrem em sua esfera patrimonial ou moral, exigindo para sua configuração os seguintes elementos: a conduta (comissiva ou omissiva); o resultado danoso; e nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano. No caso sub examine, verifico que a conduta do banco apelado provocou, de fato, abalos morais à parte recorrente, visto que, ao reservar margem e descontar valor da apelante, provocou privações financeiras e comprometeu seu sustento. Presentes, portanto, no meu sentir, os pressupostos da responsabilidade civil: conduta (desconto indevido), dano (desajuste financeiro) e nexo causal. Nesse ponto, destaco que o dano moral foi identificado, durante muito tempo, com a noção de abalo psicológico, bem assim com os sentimentos humanos da dor, sofrimento, aflição, angústia, humilhação, vexame, frustração, vergonha, amargura e tristeza. Os civilistas modernos, entretanto, de forma acertada, têm identificado esses sentimentos e sensações negativos como conseqüências dos prejuízos morais, caracterizando-os como lesões aos direitos de personalidade (ou personalíssimos). Desse modo, não se deve confundir o dano com o resultado por ele provocado. Os referidos estados psicológicos negativos não constituem a lesão moral propriamente dita, mas sua conseqüência, repercussão ou efeito. O dano, pois, antecede essas reações íntimas ou internas, e será o menoscabo a algum direito de personalidade, e não a lágrima decorrente da ofensa. O rol dos direitos de personalidade é, segundo a doutrina, numerus apertus, em razão da complexidade e variação dos atributos da pessoa humana, onde se encontram a integridade física e mental, a imagem, o nome, a intimidade, a honra, a saúde, a privacidade e a liberdade. Ressalto que essa tese da identificação do dano moral com o vilipêndio aos direitos de personalidade foi, inclusive, encampada pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 711644-SP, REsp 1148395-SP, REsp 1152541-RS, REsp 1220982-RS). Lembro, ainda, que a obrigação de reparação dos danos morais provocados tem assento na Magna Carta (art. 5º, V e X), havendo ampla previsão na legislação infraconstitucional, notadamente no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Na espécie, ocorreu exatamente vilipêndio a direito da personalidade da parte consumidora, porquanto, diante do reconhecimento da ilegalidade do desconto efetuado em seu benefício, o qual possui, indubitavelmente, natureza alimentar, ocorreu privação de recursos indissociáveis ao seu sustento digno, causando-lhe constrangimento, aflição e angústia decorrente do desconto compulsório realizado sem o seu consentimento. No que tange ao quantum indenizatório, em que pese a legislação não estabelecer critérios objetivos, a fixação dos danos morais deve sempre observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, orientando-se por sua dupla finalidade, já reconhecida pela Suprema Corte (AI 455846 RJ, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 11/10/2004, DJ 21/10/2004): reparadora ou compensatória, referente à compensação financeira atribuída à vítima dos abalos morais; e educativa, pedagógica ou punitiva, dirigida ao agente ofensor, para desencorajar e desestimular a reiteração da conduta lesiva, sem, é claro, implicar em enriquecimento indevido ao ofendido. De outro turno, a doutrina e jurisprudência têm elencado alguns parâmetros para determinação do valor da indenização, entre os quais destaco o porte econômico e o grau de culpa (se houver) do ofensor, gravidade e repercussão da lesão, e nível sócio-econômico e o comportamento da vítima. Desse modo, no caso em tela, reputo que a indenização deve ser fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), em consonância com os ditames da razoabilidade, da proporcionalidade e com precedentes desta Câmara e deste Tribunal, considerando, sobretudo sua dupla função (compensatória e pedagógica), o porte econômico e conduta desidiosa do apelado (que assim procedeu ao efetuar desconto sem a celebração do contrato), as características da vítima, bem assim a repercussão do dano (sendo apenas um desconto debatido). Em se tratando de responsabilidade civil extracontratual, no que toca aos danos materiais (repetição do indébito), os juros de 1% (um por cento) ao mês devem fluir do evento danoso, nos termos do artigo 398 do Código Civil e da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça; a correção monetária, a seu turno, deve observar o INPC/IBGE, incidindo desde a data do efetivo prejuízo (Súmula nº 43 do STJ). No tocante aos danos morais, os juros de 1% (um por cento) ao mês devem igualmente fluir do evento danoso, nos termos do artigo 398 do Código Civil e da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça, com correção monetária desde a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ). Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO para, reformando a sentença: a) declarar a nulidade do desconto de reserva de margem de nº 047623700900012014; b) condenar o apelado a repetir, de forma dobrada, o indébito correspondente ao valor do desconto de cartão de crédito de nº 047623700900012014, com montante a ser apurado em liquidação de sentença, com juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir do evento danoso, e correção monetária, segundo o INPC/IBGE, desde a data do efetivo prejuízo; e c) condenar o apelado a pagar à parte apelante indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso, e correção monetária pelo INPC/IBGE desde a data do arbitramento. Por oportuno, inverto o ônus da sucumbência, condenando a parte apelada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes à razão de 15% (quinze por cento) do valor da condenação, diante do bom trabalho desempenhado, inclusive em sede recursal, em comarca de porte razoável, em causa sem grande complexidade. É como voto. Este Acórdão serve como ofício. Sala das sessões da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, São Luís, em 19 de maio de 2022. Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator” Uma vez que o vício se deu apenas no cadastro do Acórdão no sistema processual, tendo sido a deliberação colegiada realizada adequadamente, é desnecessário o encaminhamento deste recurso para análise da Câmara. Ademais, como não há modificação da decisão embargada, mas apenas do cadastro, é desnecessária a intimação da parte adversa para exercício do contraditório. Ante o exposto, na forma do artigo 1.022 do CPC, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para que, no lugar do acórdão cadastrado ao id 17147876, e publicado ao id 17199844, figure neste processo o Acórdão colacionado supra. As matérias de ordem pública que foram suscitadas deverão ser veiculadas em recurso manejado contra o acórdão correto. Publique-se. Intimem-se. São Luís (MA), (DATA DO SISTEMA). Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator “ORA ET LABORA”

21/06/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA Apelante: Francisca Cunha Lima Advogado: Guilherme Henrique Branco de Oliveira (OAB/MA 10.063) Apelado: Banco BMG S/A Advogada: Ana Tereza de Aguiar Valença (OAB/PE 33.980) Proc. de Justiça: Marco Antonio Anchieta Guerreiro Relator: Desembargador Kleber Costa Carvalho EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. Ação pelo procedimento comum. contratO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. AUSÊNCIA DE PROVA DE CELEBRAÇÃO DO PACTO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANOS MORAIS. cabimento. recurso provido parcialmente. A presente controvérsia gira em torno da regularidade da contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável pela apelante junto ao apelado, visto que aquela sustenta não ter celebrado o pacto que gerou o desconto aqui debatido. Além disso, discute-se o dever de indenização por danos materiais e morais pelo apelado, bem como a condenação ao pagamento das verbas de sucumbência. A instituição financeira não apresentou instrumento contratual que atestasse a efetiva celebração do pacto de cartão de crédito com reserva de margem consignável aqui debatido, ou que demonstrasse a intenção da parte recorrida em ter debitados em seu benefício os valores mensalmente cobrados pelo banco. É ilícito o desconto de cartão de crédito aqui debatido, já que realizado sem a autorização válida da consumidora, devendo, por consequência, ser devolvida em dobro a quantia indevidamente paga, na forma do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 4. A indenização por danos morais deve ser fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), em consonância com os ditames da razoabilidade, da proporcionalidade e com precedentes desta Câmara e deste Tribunal, considerando, sobretudo sua dupla função (compensatória e pedagógica), o porte econômico e conduta desidiosa do apelado (que assim procedeu ao efetuar desconto sem a celebração do contrato), as características da vítima, bem assim a repercussão do dano (sendo apenas um desconto debatido). 5. Apelação Cível a que se concede parcial provimento. ACÓRDÃO Acórdão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Sessão dos dias 12 a 19 de maio de 2022. APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800631-57.2017.8.10.0034 - CODÓ Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Kleber Costa Carvalho, Jorge Rachid Mubárack Maluf e Angela Maria Moraes Salazar. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Marco Antonio Anchieta Guerreiro. Este Acórdão serve como ofício. São Luís (MA), 19 de maio de 2022. Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator RELATÓRIO Analiso Apelação Cível interposta por Francisca Cunha Lima em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Coroatá, a qual julgou improcedentes os pedidos que formulou em desfavor do Banco BMG S/A no bojo de ação pelo procedimento comum em que questionou descontos tocantes a contrato de empréstimo com reserva de margem consignável, porquanto teria sido demonstrada a regular celebração do pacto em debate (sentença ao id 1151193). Em suas razões recursais (id 1151224), a apelante afirma que não teria celebrado o negócio em questão, e que o comprovante de TED juntado aos autos não demonstra a existência do negócio. Argumenta, nesse sentido, que por não haver assinatura sua no instrumento contratual, e por ter sido este subscrito por testemunhas do Estado de São Paulo, demonstrar-se-ia a ocorrência de fraude. Adiciona que seria analfabeta, motivo pelo qual a celebração da avença seria inválida pela não observância das formalidades legais. Requereu, ao final, a reforma da sentença, para que sejam acolhidos os seus pedidos iniciais. Contrarrazões pelo apelado ao id 1151182, em que defende o acerto da sentença guerreada, e em que pugna pelo desprovimento do apelo. O Ministério Público Estadual informou não possuir interesse em intervir no processo (id 16475010). Autos conclusos. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame de seu mérito. A presente controvérsia gira em torno da regularidade da contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável pela apelante junto ao apelado, visto que aquela sustenta não ter celebrado o pacto que gerou o desconto aqui debatido. Além disso, discute-se o dever de indenização por danos materiais e morais pelo apelado, bem como a condenação ao pagamento das verbas de sucumbência. O recurso comporta parcial provimento. Explico. A matéria em questão, qual seja, a discussão da validade de contratos de empréstimo consignado, foi objeto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53.983/2016, sendo fixadas 4 teses seguintes: 1ª TESE "Independentemente da inversão do ônus da prova,- que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto-, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos(CPC, art. 369)". 2ª TESE: "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou escritura pública para contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido á luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE: "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou a invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de engano justificáveis"; 4ª TESE: "Não estando vedado pelo ordenamento jurídico, é lícito a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo o princípio da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)". Pois bem. O que a parte aqui discute, afirmando se tratar de contrato de cartão de crédito de nº 047623700900032016 é, na verdade, desconto de pacto de reserva de margem para cartão de crédito, como se nota do extrato de benefício previdenciário trazido com a exordial. Assim, a verificação da validade do contrato correspondente é necessária para que se afira a licitude de tal desconto. Analisando os autos, percebo que, apesar de ser lícita tal modalidade de pacto, o banco recorrido não trouxe, no momento processual adequado, nenhuma prova da celebração do contrato de reserva de margem para cartão de crédito em discussão. O ônus de provar tais fatos é do recorrido, nos exatos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil – com o bem pontuado pela 1ª Tese do IRDR supracitado, que possui o seguinte teor: 1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." Na espécie, constato, de forma inequívoca, que a instituição financeira não apresentou instrumento contratual que atestasse a efetiva celebração do pacto de cartão de crédito com reserva de margem consignável aqui debatido, ou que demonstrasse a intenção da parte recorrida em ter debitados em seu benefício os valores mensalmente cobrados pelo banco. Com efeito, apesar de afirmar em suas peças processuais a regularidade do negócio jurídico, tais afirmações não estão respaldadas nos autos pela juntada do respectivo instrumento contratual e de demais evidências, que afastem as conclusões acima externadas. De fato, o instrumento contratual acostado ao id 1151212 não possui a assinatura, ou mesmo a aposição de digital da recorrida, revelando o seu conhecimento da avença e a sua intenção de celebrá-la. Assim, ausente demonstração da concretização do pacto, são indevidos os descontos realizados nos proventos da consumidora em razão da cobrança de descontos de cartão de crédito, já que não há consentimento inequívoco da recorrente na contratação de tal cartão, ficando evidenciado o defeito nos serviços prestados pelo banco e fazendo surgir sua responsabilidade civil objetiva (art. 14, CDC). Logo, o caso é de se declarar a nulidade do desconto de contrato de reserva de margem para cartão de crédito de nº 047623700900032016, visto que não há prova de sua celebração. Tendo isso por bem assentado, deve ser acolhido o pedido de condenação do banco recorrido à restituição em dobro do valor indevidamente descontado. Quanto à repetição dessa quantia, transcrevo as disposições do CDC acerca da matéria, in verbis: Art. 42. (...). Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifei) Dessarte, segundo esse dispositivo legal, o direito à repetição do indébito em dobro por parte do consumidor exige dois requisitos objetivos, quais sejam, a cobrança extrajudicial indevida e o pagamento do valor indevidamente cobrado, ressalvando-se apenas as hipóteses em que o credor procede com erro justificável. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o afastamento da penalidade prevista no art. 42, parágrafo único, CDC (devolução dobrada) depende da efetiva comprovação da ocorrência de “erro justificável”, in verbis: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA. APONTAMENTO NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. DANO MORAL IN RE IPSA. REPETIÇÃO DOBRADA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42 DO CDC. ENGANO NÃO JUSTIFICADO. (...). 3. Repetição dobrada do valor. Artigo 42 do CDC. Não demonstrado pelo recorrente ser justificável o engano relativo ao repasse ao cartão Visa de créditos do pagamento de faturas do cartão Mastercard, por conta de numeração equivocada. Correção do fundamento do aresto recorrido. Condenação mantida. 4. Agravo desprovido. (AgRg no REsp 1200417-MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, julgado em 14/08/2012, DJe 20/08/2012) (grifei) In casu, não tenho como identificar a presença da excludente prevista na parte final (engano justificável) do mencionado dispositivo do Codex consumerista, uma vez que o banco, valendo-se da hipossuficiência e vulnerabilidade da postulante, efetuou desconto em seus proventos à míngua de base contratual. Destaco, no ponto, precedente deste Tribunal que examina caso semelhante, ipsis litteris: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR. NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. DEVER DO BANCO. DANO MORAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO CABÍVEL. SENTENÇA MANTIDA.AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. O que acarreta a nulidade do negócio jurídico, in casu, é o fato do Apelante não ter se desincumbido de provar a existência de fato impeditivo e modificativo do direito do Apelado, mediante a juntada de instrumento contatual válido ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, ônus que lhe cabia, conforme se extrai da Tese nº 1 do IRDR nº 53.983/2016. III. Correta é a decisão que determina a devolução em dobro do valor descontado, ante a ausência de prova da validade do contrato de empréstimo consignado. Nesse sentido, a Tese nº 3 do IRDR 53.983/2016. IV. Com efeito, fixada a premissa de que o negócio jurídico pactuado entre os litigantes é defeituoso, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pela Apelada. No tocante ao quantum indenizatório, entendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) deve ser mantido, quantia que se mostra suficiente para, dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, indenizar o dano moral. V. Agravo Interno conhecido e não provido. (TJ-MA, Sexta Câmara Cível, Agravo Interno na Apelação Cível nº 0801388-46.2020.8.10.0034, Rel. Des. Luiz Gonzaga Almeida Filho, j. em 11/02/2021) (grifo nosso) Desse modo, tenho como ilícito o desconto de cartão de crédito aqui debatido, já que realizado sem a autorização válida da consumidora, devendo, por consequência, ser devolvida em dobro a quantia indevidamente paga, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, pelos motivos acima expostos. O valor deve ser apurado em liquidação de sentença. Sigo à análise do pleito de indenização por danos morais. A responsabilidade civil pode ser entendida como a obrigação de reparar o dano causado a outrem em sua esfera patrimonial ou moral, exigindo para sua configuração os seguintes elementos: a conduta (comissiva ou omissiva); o resultado danoso; e nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano. No caso sub examine, verifico que a conduta do banco apelado provocou, de fato, abalos morais à parte recorrente, visto que, ao reservar margem e descontar valor da apelante, provocou privações financeiras e comprometeu seu sustento. Presentes, portanto, no meu sentir, os pressupostos da responsabilidade civil: conduta (desconto indevido), dano (desajuste financeiro) e nexo causal. Nesse ponto, destaco que o dano moral foi identificado, durante muito tempo, com a noção de abalo psicológico, bem assim com os sentimentos humanos da dor, sofrimento, aflição, angústia, humilhação, vexame, frustração, vergonha, amargura e tristeza. Os civilistas modernos, entretanto, de forma acertada, têm identificado esses sentimentos e sensações negativos como conseqüências dos prejuízos morais, caracterizando-os como lesões aos direitos de personalidade (ou personalíssimos). Desse modo, não se deve confundir o dano com o resultado por ele provocado. Os referidos estados psicológicos negativos não constituem a lesão moral propriamente dita, mas sua conseqüência, repercussão ou efeito. O dano, pois, antecede essas reações íntimas ou internas, e será o menoscabo a algum direito de personalidade, e não a lágrima decorrente da ofensa. O rol dos direitos de personalidade é, segundo a doutrina, numerus apertus, em razão da complexidade e variação dos atributos da pessoa humana, onde se encontram a integridade física e mental, a imagem, o nome, a intimidade, a honra, a saúde, a privacidade e a liberdade. Ressalto que essa tese da identificação do dano moral com o vilipêndio aos direitos de personalidade foi, inclusive, encampada pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 711644-SP, REsp 1148395-SP, REsp 1152541-RS, REsp 1220982-RS). Lembro, ainda, que a obrigação de reparação dos danos morais provocados tem assento na Magna Carta (art. 5º, V e X), havendo ampla previsão na legislação infraconstitucional, notadamente no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Na espécie, ocorreu exatamente vilipêndio a direito da personalidade da parte consumidora, porquanto, diante do reconhecimento da ilegalidade do desconto efetuado em seu benefício, o qual possui, indubitavelmente, natureza alimentar, ocorreu privação de recursos indissociáveis ao seu sustento digno, causando-lhe constrangimento, aflição e angústia decorrente do desconto compulsório realizado sem o seu consentimento. No que tange ao quantum indenizatório, em que pese a legislação não estabelecer critérios objetivos, a fixação dos danos morais deve sempre observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, orientando-se por sua dupla finalidade, já reconhecida pela Suprema Corte (AI 455846 RJ, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 11/10/2004, DJ 21/10/2004): reparadora ou compensatória, referente à compensação financeira atribuída à vítima dos abalos morais; e educativa, pedagógica ou punitiva, dirigida ao agente ofensor, para desencorajar e desestimular a reiteração da conduta lesiva, sem, é claro, implicar em enriquecimento indevido ao ofendido. De outro turno, a doutrina e jurisprudência têm elencado alguns parâmetros para determinação do valor da indenização, entre os quais destaco o porte econômico e o grau de culpa (se houver) do ofensor, gravidade e repercussão da lesão, e nível sócio-econômico e o comportamento da vítima. Desse modo, no caso em tela, reputo que a indenização deve ser fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), em consonância com os ditames da razoabilidade, da proporcionalidade e com precedentes desta Câmara e deste Tribunal, considerando, sobretudo sua dupla função (compensatória e pedagógica), o porte econômico e conduta desidiosa do apelado (que assim procedeu ao efetuar desconto sem a celebração do contrato), as características da vítima, bem assim a repercussão do dano (sendo apenas um desconto debatido). Em se tratando de responsabilidade civil extracontratual, no que toca aos danos materiais (repetição do indébito), os juros de 1% (um por cento) ao mês devem fluir do evento danoso, nos termos do artigo 398 do Código Civil e da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça; a correção monetária, a seu turno, deve observar o INPC/IBGE, incidindo desde a data do efetivo prejuízo (Súmula nº 43 do STJ). No tocante aos danos morais, os juros de 1% (um por cento) ao mês devem igualmente fluir do evento danoso, nos termos do artigo 398 do Código Civil e da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça, com correção monetária desde a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ). Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO para, reformando a sentença: a) declarar a nulidade do desconto de reserva de margem de nº 047623700900032016; b) condenar o apelado a repetir, de forma dobrada, o indébito correspondente ao valor do desconto de cartão de crédito de nº 047623700900032016, com montante a ser apurado em liquidação de sentença, com juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir do evento danoso, e correção monetária, segundo o INPC/IBGE, desde a data do efetivo prejuízo; e c) condenar o apelado a pagar à parte apelante indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso, e correção monetária pelo INPC/IBGE desde a data do arbitramento. Por oportuno, inverto o ônus da sucumbência, condenando a parte apelada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes à razão de 15% (quinze por cento) do valor da condenação, diante do bom trabalho desempenhado, inclusive em sede recursal, em comarca de porte razoável, em causa sem grande complexidade. É como voto. Este Acórdão serve como ofício. Sala das sessões da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, São Luís, em 19 de maio de 2022. Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator

24/05/2022, 00:00

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Juntada de termo

Juntada de termo

Arquivado Definitivamente

Juntada de Certidão

Juntada de petição

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 11/04/2023

Publicado Ato Ordinatório em 12/04/2023.

Enviado ao Diário da Justiça Eletrônico

Juntada de Certidão

Expedição de Aviso de recebimento (AR).

Remetidos os autos da Contadoria ao 1ª Vara de Codó.

Realizado cálculo de custas

Decorrido prazo de BANCO BMG SA em 25/01/2023 23:59.

Decorrido prazo de FRANCISCA CUNHA LIMA em 25/01/2023 23:59.

Recebidos os Autos pela Contadoria

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