Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Apelante: Maria de Lourdes Lima Santos Advogados: Jamila Fecury Cerqueira (OAB/MA 12243-A) e outros
Apelado: Município De Acailândia Procurador: Alline de Lima Nascimento Relator: Des. Luiz Gonzaga Almeida Filho EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 932 DO CPC. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 2. Na espécie, a autora apesar de demonstrar que é servidora pública municipal não trouxe aos autos o fato constitutivo de sua pretensão, qual seja, a existência de legislação municipal concedendo e/ou regulamentando o referido adicional a categoria. 3. É que apesar de haver a previsão constitucional do adicional de insalubridade aos trabalhadores, no caso de servidores públicos exige-se lei específica para fixação de sua remuneração em homenagem ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37, caput e inciso X. 4. Apelação conhecida e não provida DECISÃO
Intimação - SEXTA CÂMARA CÍVEL Apelação Cível n. 0801646-63.2018.8.10.0022
Trata-se de Apelação Cível interposta contra sentença que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança de Adicional de Insalubridade, proposta em face do Município de Açailândia, julgou improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, nos seguintes termos: “ (...). Portanto, em face da inexistência de regulamento no Município de Açailândia – lacuna normativa que perdurou até a edição do Decreto nº 80/2018, de 20/03/2018, o qual veio a disciplinar os pormenores para a concessão da verba adicional –, revela-se inviável o reconhecimento do direito postulado. Nesse diapasão, importa esclarecer que esse Decreto foi precedido de um laudo técnico, elaborado, no final do ano de 2017 (outubro/novembro), com o acompanhamento de Comissão Intersetorial, para definir os locais de trabalho considerados insalubres. No entanto, a confecção desse laudo técnico não ensejou, por si só, o pagamento do referido adicional, em vista da indispensabilidade da regulamentação em âmbito municipal. Em suma, a regulamentação do adicional de insalubridade somente se tornou efetiva a partir da vigência do Decreto nº 80/2018, que homologou o laudo e deu plena eficácia ao art. 55 da Lei Complementar Municipal n. 001/1993. (...).
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na exordial, extinguindo o feito com resolução de mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC. (...)” Em suas razões recursais, a Apelante afirma que é servidora pública estatutária do município, que, apesar de exercer atividade funcional classificada como insalubre, não tem recebido do Município o respectivo adicional de insalubridade. Desse modo, sustenta a violação ao devido processo legal com o julgamento da demanda sem realização da perícia técnica quanto às características e salubridade do local de trabalho, pois indispensável para o desfecho da demanda, razão pela qual requer, preliminarmente, o retorno dos autos à vara de origem para a produção da prova pericial. No mérito, requer o provimento do Apelo para reformar a sentença “in totum” a sentença proferida pelo juízo “a quo”, julgando procedente o pleito cominatório e indenizatório da parte apelante nos termos da inicial, condenando o município de Açailândia às obrigações de fazer e pagar lá descritas, arcando o município recorrido, também, com o ônus sucumbencial previsto no art. 85 do CPC. O Município de Açailândia apresentou contrarrazões recursais aduzindo, em síntese, a desnecessidade da realização de prova pericial para o deslinde do feito, já que a realização da perícia não obstará a exigência legal de regulamento para conceituar e identificar as atividades consideradas insalubres, ao final requer o desprovimento do recurso. É o relatório. VOTO Presentes os requisitos essenciais à admissibilidade do recurso, conheço do Apelo. Inicialmente, destaca-se que a preliminar levantada pela Apelante, de necessidade do retorno dos autos a origem para a produção de prova pericial quanto a verificação da insalubridade do seu local de trabalho, é questão que se confunde com o mérito recursal e com ele será analisada. Defende a Apelante que tem direito à percepção do adicional de insalubridade, em razão das peculiaridades das funções exercidas, pois se mantém contínua e habitualmente exposta a agentes nocivos à saúde (risco biológico, fungos, vírus, bactérias e outros agentes patogênicos), não percebendo o respectivo adicional de insalubridade, conforme definido no art. 7º, XXIII, da CF/88, in verbis: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;” Pois bem. In casu, a Apelante a despeito de demonstrar que é servidora pública municipal não trouxe aos autos o fato constitutivo de sua pretensão, qual seja, a existência de legislação municipal concedendo e/ou regulamentando o referido adicional a categoria. Não obstante haver a previsão constitucional do adicional de insalubridade aos trabalhadores, no caso de servidores públicos exige-se lei específica para fixação de sua remuneração em homenagem ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37, caput e inciso X. Reforça esse entendimento o fato de que foi excluído o adicional de insalubridade do § 3º do art. 39 da Constituição da República que estabelece os direitos sociais previstos no art. 7º que devem ser estendidos aos servidores públicos e não dependem de regulamentação para serem implementados aos servidores públicos, o que não ocorre com o adicional de insalubridade que depende de lei específica municipal, como na hipótese em debate. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Vejamos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE LEI LOCAL ABORDANDO OS CRITÉRIOS EATIVIDADES PARA O RECEBIMENTO DO ADICIONAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO. Decisão:
Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, verbis: AGRAVO INTERNO EM REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PEDIDO DE APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTADORA N. 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. ATRIBUIÇÕES DO REFERIDO CARGO, AS QUAIS NÃO ESTÃO CONTEMPLADAS PELO ATO INFRALEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DA VERBA REMUNERATÓRIA. INÚMEROS PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PIS/PASEP COMPROVADO O RECOLHIMENTO INDEVIDO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DIREITO ASSEGURADO. PAGAMENTO DEVIDO. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À MUNICIPALIDADE. ADIMPLEMENTO OBRIGATÓRIO. DECISÃO UNIPESSOAL MANTIDA. DESPROVIMENTO. - Inexistindo lei municipal específica prevendo a percepção, pelos agentes comunitários de saúde, do adicional de insalubridade, descabe invocar a Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Isso porque tais agentes desempenham labor predominantemente preventivo, não constando suas atribuições da relação disposta no Anexo 14 do mencionado ato infralegal. Os embargos de declaração opostos foram desprovidos. Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 7º, XXIII, e 37, caput, da Constituição Federal. O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que encontra óbice na Súmula 280 do STF. É o relatório. DECIDO. O Tribunal de origem, ao apreciar a presente controvérsia, não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de que é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169.173, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 16/5/1997). Nessa mesma linha de entendimento, são os seguintes julgados: ARE 999.835, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/10/2016; ARE 973.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/6/2016; ARE 827.297, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/10/2015 e ARE 802.616, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/5/2014. Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 13 de dezembro de 2016. Ministro Luiz Fux Relator. Assim, a percepção ou não do adicional de insalubridade, em respeito ao postulado constitucional da legalidade que norteia a Administração Pública, passa necessariamente pela análise da legislação local. A Lei Complementar Municipal nº 001/1993 prevê o pagamento do adicional de insalubridade no seguinte dispositivo: Art. 55-O servidor que trabalhe com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, faz jus a um adicional sobre o vencimento de cargo efetivo, nas seguintes proporções: a) 15% (quinze por cento) nos casos de atividades insalubres; § 3º-O conceito das atividades de que trata o caput deste artigo será disposto em regulamento. Note-se que se por um lado, existe a previsão do direito ao adicional de insalubridade para os servidores públicos municipais, também há, de outra perspectiva, o estabelecimento de uma cláusula que condiciona a concessão do benefício aos ditames regulamentares e interpretativos advindos de ato do Poder Público. O regulamento a que se refere o parágrafo terceiro do art. 55, poderia ser em princípio um decreto do Poder Executivo que deveria disciplinar a matéria, definindo as atividades insalubres ensejadoras do pagamento de verbas adicionais. No entanto, não se tem notícia a respeito da regulamentação dessa Lei. Na ausência de regulamentação específica, o Apelante sustenta que negar o direito pleiteado pura e simplesmente pela inexistência de regulamentação representaria negar a produção dos efeitos buscados pela Lei. Ocorre que não pode o Poder Judiciário imiscuir-se em função eminentemente legislativa e estabelecer, sem qualquer embasamento, os valores que deveriam ser pagos ao Apelante, considerando ser a regulamentação matéria de competência exclusiva do Poder Legislativo Estadual. A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça, em julgado de Relatoria do Ministro Mauro Campbell, assim se pronunciou sobre o tema: “(...). Portanto, não existindo regulamentação para pagamento do "adicional de insalubridade". não há como concedê-la, sendo descabida a aplicação analógica da Consolidação das Leis Trabalhistas, Previdenciárias ou do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, para suprir o vazio da legislação administrativa municipal. Os preceitos estabelecidos na CLT não são aplicáveis aos servidores públicos estatutários, sujeitos a regime próprio, sob pena de afronta ao disposto nos art. 2º e 37, X. da Constituição Federal. Portanto, não há amparo para a pretensão da parte em receber o percentual do adicional de insalubridade. à míngua de regulamentação legal da sua forma de cálculo e pressupostos. Isso porque, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei prescreve, não sendo lícito exigir do Poder Público Municipal a aplicação de benefício não previsto na legislação municipal, não havendo que se falar em mitigação do princípio da legalidade em prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana.(...)(REsp 407284/MS, Rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 15/10/2013). Percebe-se que na ausência de previsão legal do próprio Ente Público ao qual a autora está vinculada, há barreira intransponível que impede o pagamento do adicional de insalubridade ao referido cargo. Nesse sentido o posicionamento desta Corte, senão vejamos: PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. CONDENAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL AO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO. PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL N 90/2003. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE NOVA COLINAS. REMESSA IMPROCEDENTE. UNANIMIDADE. I. A requerente faz parte do quadro de servidores do ente municipal, com exercício do cargo de auxiliar de serviços gerais diversos após aprovação em concurso público. Regime jurídico administrativo. II. Há previsão no Estatuto dos Servidores Públicos do Município (Lei nº 90/2003) do direito ao adicional por tempo de serviço a cada cinco anos de efetivo exercício. III. Inexistência de previsão legal acerca do adicional de insalubridade. IV. Sentença mantida. V. Remessa necessária improcedente. Unanimidade. (ReeNec 0106912017, Rel. Desembargador (a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/05/2017, DJe 30/05/2017) (grifei) APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. UNANIMIDADE. I. No caso em debate, os requerentes apesar de demonstrarem que são servidores públicos municipais não conseguiram trazer aos autos o fato constitutivo de sua pretensão, qual seja, a existência de lei municipal prevendo o aludido adicional. II. É que apesar de haver a previsão constitucional do adicional de insalubridade aos trabalhadores, no caso de servidores públicos exige-se lei específica para fixação de sua remuneração em homenagem ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37, caput e inciso X, III. Não comprovação de fato constitutivo do direito. IV. Sentença mantida. V. Apelação conhecida e improvida. Unanimidade. (Ap 0577242016, Rel. Desembargador (a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 13/03/2017, DJe 17/03/2017). PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA CONTRA O MUNICÍPIO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL - REJEITADA. Pedido de recebimento do adicional de INSALUBRIDADE - Impossibilidade. Ausência de lei municipal regulamentando o pagamento da referida verba. Servidora pública municipal exercendo o cargo de auxiliar de serviços gerais (ATIVIDADES DE LIMPEZA E ZELADORIA DE ESCOLA MUNICIPAL) regime jurídico estatutário, que não se socorre das normas contidas na CLT. Sentença DE IMPROCEDÊNCIA mantida. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 37, CAPUT, DA CF/88). APELAÇÃO IMPROVIDA. I - Quanto a preliminar suscitando a necessidade de prova pericial para verificação da insalubridade do local de trabalho, como acertadamente entendeu o magistrado de base, a elaboração de laudo pericial perde importância, pois não é crucial para a solução da demanda, na medida que a simples análise dos fundamentos jurídicos é suficiente para se determinar que não existe direito subjetivo ao recebimento das parcelas remuneratórias vindicadas. Além do que esta questão se confunde com o próprio mérito da causa e com ele será analisada; Preliminar rejeitada. II - No mérito, deve se considerar que administração pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deve obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, nos termos do caput do art. 37, da CF/88; III -Quanto ao adicional de insalubridade que está previsto no art. 7º, inciso XXIII, da CF/88, não é diretamente aplicável aos servidores públicos, já que depende de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo a que se vincula o servidor (art. 39, § 3º, da CF/88), o que não ocorreu no caso dos autos; IV -Autora que não se desincumbiu do ônus de provar que as atividades que exercia na função de auxiliar de serviços gerais correspondiam à aquelas definidas como insalubres, assim consideradas pelo art. 7º, inciso XXIII, da CF/88 (inteligência do art. 373, I, do CPC/2015); Apelo improvido. (Ap 0494062017, Rel. Desembargador (a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 18/12/2017, DJe 08/01/2018) (grifei) PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA DE FAZER CONTRA O MUNICÍPIO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. REJEITADA. Pedido de recebimento do adicional de INSALUBRIDADE Impossibilidade. Ausência de lei municipal regulamentando o pagamento da referida verba. Sentença DE IMPROCEDÊNCIA mantida. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 37, CAPUT, DA CF/88). APELAÇÃO IMPROVIDA.(?) II - No mérito, deve se considerar que administração pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deve obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, nos termos do caput do art. 37, da CF/88; III - Quanto ao adicional de insalubridade que está previsto no art. 7º, inciso XXIII, da CF/88, não é diretamente aplicável aos servidores públicos, já que depende de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo a que se vincula o servidor (art. 39, § 3º, da CF/88), o que não ocorreu no caso dos autos; IV -Autora que não se desincumbiu do ônus de provar que as atividades que exercia na função de auxiliar de serviços gerais correspondiam à aquelas definidas como insalubres, assim consideradas pelo art. 7º, inciso XXIII, da CF/88 (inteligência do art. 373, I, do CPC/2015); Apelo improvido. (Ap 0493872017, Rel. Desembargador (a) JOSÉ DE Estado do Maranhão Poder Judiciário _RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 18/12/2017, DJe 08/01/2018) (grifei) APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE NORMA MUNICIPAL REGULAMENTADORA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. A percepção do adicional de insalubridade, em respeito ao postulado constitucional da legalidade que norteia a Administração Pública, passa necessariamente pela análise da legislação local, a qual não consta nos autos, fato que impede o deferimento da pretensão da servidora e enseja a manutenção da sentença atacada. 2. Apelo conhecido e Improvido. 3. Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00016431520168100022 MA 0493942017, Relator: RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, Data de Julgamento: 18/12/2017, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/01/2018 00:00:00) Em relação aos danos morais, necessário frisar que para sua configuração exige-se a concomitância dos elementos: conduta, nexo causal e danos. No caso em apreço, não se verifica qualquer conduta ilícita do ente estatal, logo não há de se falar em reparação por danos morais. Destarte, a manutenção da sentença é medida que se impõe.
Ante o exposto, vejo que há precedentes sólidos dos Tribunais Superiores e deste sodalício apto a embasar a posição aqui sustentada, razão pela qual se faz imperativa a aplicação do art. 932, do CPC, para NEGAR PROVIMENTO ao presente Apelo, para manter integramente a decisão de base. Publique-se e, uma vez certificado o trânsito em julgado, devolvam-se os autos ao Juízo de origem, dando-se baixa na distribuição e no registro. São Luís (MA), 23 de maio de 2022. Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator A1