Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADORA: LUCIANA CARDOSO MAIA
APELADO: EDSON LOPES DA COSTA ADVOGADO: WAGNER VELOSO MARTINS – OAB/MA 19.616-A RELATOR: DES. DOUGLAS AIRTON FERREIRA AMORIM EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO – POLICIAL MILITAR – AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA PRETERIÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO PARA PROMOÇÃO AO POSTO DE 1º SARGENTO. DECRETO 19.833/03. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0808097-07.2017.8.10.0001
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO MARANHÃO em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos da presente ação, ajuizada por EDSON LOPES DA COSTA julgou procedente em parte, os pedidos formulados pelo Autor, condenando o Estado do Maranhão a promover a retificação da promoção do requerente, nos seguintes termos, verbis: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE, os pedidos da presente demanda para reconhecer o direito do autor preterido, determinando ao Comandante Geral da Polícia Militar do Maranhão que: No mesmo ato promova o autor ao cargo de 1.º Sargento da PMMA com data retroativa a 17 de junho de 2018, bem como efetue o pagamento das diferenças salariais, com valores retroativos, a ser apurados em fase de liquidação. Tendo em vista que a referida ação foi intentada em 14/03/2017, os juros de mora deverão incidir sobre os juros da caderneta de poupança, tendo em vista a publicação da Lei n.º 11.960/2009 no DOU em 30.06.2009, que resultou do Projeto de conversão da MP 457/09, que alterou a redação antes imposta pela MP 2.180-35/2001 ao artigo 1.º F da Lei 9.494/97”. Em suas razões recursais o Apelante argumenta, em síntese, a impossibilidade de promoção ao posto de 1º Sargento em razão de o Apelado não ter cumprido os requisitos exigidos. Afirma que a quantidade de promovidos não pode ultrapassar o número de vagas disponíveis. Prossegue, afirmando que o Apelado não realizou cursos exigidos para a promoção pretendida, isto é, Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos – CAS. Por fim, alega a inexistência de erro da administração pública. Contrarrazões conforme ID 14368572. A Procuradoria-Geral de Justiça em parecer de ID 15561799 manifestou-se pelo conhecimento e provimento da apelação. Era o que cabia relatar. DECIDO. Inicialmente, verifico que o presente recurso merece ser conhecido por estarem presentes os requisitos de admissibilidade. Verifico que a pretensão do Apelado é a sua promoção à patente de Subtenente, pelo critério de tempo de serviço. Na inicial, requereu a procedência da ação para retroagir a data da promoção à 2º SARGENTO para 17/06/2013, a sua promoção à 1º SARGENTO em 17/06/2015, pelo lastro temporal laborado de 2 anos e promoção à SUBTENENTE em 17/06/2017, pelo lastro temporal de 2 anos, bem como sua inclusão no Quadro de Acesso por Tempo de Serviço, no próximo Curso de Formação. Na sentença, o magistrado considerou que “com a promoção a 2º Sargento da PMMA em 17 de junho de 2016, e considerando o lapso de dois anos, surgiu o direito do autor a promoção ao cargo de 1.º Sargento PMMA em 17 de junho de 2018, devendo este ser considerado o atual cargo que o autor deve exercer”. Pois bem. Após análise dos autos, vale consignar, in casu, que não se trata de demanda fundada na ocorrência de preterição, tendo em vista que não foi alegado erro administrativo em promover outros policiais militares mais modernos em detrimento do Apelado, mas, sim, tão somente, pelo transcurso dos interstícios nas graduações anteriores e pela presença do ótimo comportamento. Nesse contexto, ainda que tenha cumprido os interstícios, sabe-se que na promoção de Policial Militar, é imprescindível a existência de vaga, exceto no caso de bravura (que é especial), uma vez que está-se a tratar de graduações em que a hierarquia se constitui um dos pilares da Corporação e, não havendo controle de acesso aos postos mais avançados, acabaria por ocorrer um desequilíbrio nas fileiras da PM, o que constituiria descumprimento às normas da Lei Estadual nº 6.513/95 – Estatuto da Polícia Militar do Estado do Maranhão e do Decreto Estadual nº 19.833/03, que dispõem: LEI ESTADUAL Nº 6.513/95 Art. 77 – O acesso a hierarquia militar é seletiva, gradual e sucessiva, e será feita mediante promoções, de conformidade com a legislação pertinente, de modo a obter-se um fluxo regular e equilibrado. (grifei) § 1º - O planejamento da carreira dos oficiais e das praças, obedecida a legislação pertinente a que se refere este artigo, e atribuição do Comando – Geral da polícia Militar. § 2º - A promoção é um ato administrativo e tem como finalidade básica a seleção dos militares para o exercício de funções pertinentes ao grau hierárquico superior. DECRETO ESTADUAL Nº 19.833/03 Art. 2º - A promoção é um ato administrativo e visa atender, principalmente, às necessidades das Organizações Policiais Militares (OPM) da Polícia Militar, pelo preenchimento seletivo dos claros existentes nas graduações superiores. Art. 3º - A fim de permitir um acesso gradual e sucessivo, o planejamento para a carreira dos graduados deverá assegurar um fluxo regular e equilibrado. Não apenas havendo vaga, mas preenchidos os demais requisitos previstos nas normas aplicáveis à espécie, a exemplo dos interstícios nas graduações, o policial militar terá direito à promoção por preterição, a qual pressupõe, por óbvio, que um direito que lhe caberia fora ultrapassado por alguém que não o detinha, mormente quando for provado o erro administrativo. O artigo 45 do Decreto Estadual nº 19.833/03, é claro nesse aspecto ao prever que “a promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia”. Desse modo, é ônus da prova do autor, demonstrar a existência de vagas e o preenchimento de todos os requisitos regulamentares para galgar o acesso a Subtenente e seguintes, ao passo em que o ato administrativo goza de presunção de veracidade e legalidade/legitimidade (STJ. 1ª Turma. RMS 46006/MG. Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 15/05/2018), providência que, sob minha ótica, não obteve sucesso em desincumbir-se. Com efeito, não fora apresentada prova alguma da realização de promoções de policiais militares mais recentes que o Apelado e não houve comprovação da preterição a autorizar a determinação de correção do erro em “ressarcimento”, como já fora consignado em diversas situações semelhantes neste colegiado, posicionamento corroborado na Corte, como é possível verificar, a título exemplificativo, dos seguintes arestos: DIREITO ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – POLICIAL MILITAR – PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO PARA 2º E 1º SARGENTO – INTERPOSIÇÃO EM 11/10/2016 – PROMOÇÃO PARA CABO E 3º SARGENTO OCORRIDAS RESPECTIVAMENTE EM 17/06/2006 E 25/12/2010 – ATOS ADMINISTRATIVOS COMISSIVOS – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DE PRETERIÇÃO – NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS – SENTENÇA REFORMADA – APELAÇÃO PROVIDA. I – Tratando-se de atos administrativos comissivos, incide a prescrição quinquenal sobre o próprio fundo de direito, pelo que alcançados os que promoveram o autor às graduações de Cabo e 3º Sargento da Polícia Militar, cujas datas se tornaram imutáveis. II – O autor não comprova haver erro praticado pela Administração, que deixou de lhe promover a 2º e 1º Sargento da Polícia Militar, não se desincumbindo do ônus probatório constante do art. 373, I, do CPC, mormente diante da presunção de legalidade dos atos praticados pela Administração (STJ. 1ª Turma. RMS 46006/MG. Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 15/05/2018), ao tempo em que para ocorrer a dita preterição, deve ser efetivamente comprovado que: 1) o interessado detinha o direito à promoção, preenchendo todos os requisitos legais e regulamentares; 2) um praça com posterior ingresso na corporação o tenha precedido em graduação superior, exceto por bravura ou merecimento, promoções que levam em consideração a discricionariedade administrativa. Tais circunstâncias não se encontram presentes nos autos. III – Ausente a prova do erro administrativo, assim como da alegada preterição, não faz jus o autor às retificações de datas e as promoções almejadas. Precedentes da 6ª Câmara Cível e das Segundas Câmaras Reunidas. IV – Apelação provida. Maioria. (TJMA. 6ª Câmara Cível. ApCiv nº 0858839-70.2016.8.10.0001. Relª. p/ Acórdão Desª. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz. Sessão de 2/8/2018). MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROMOÇÃO POLICIAL MILITAR. LEI Nº 6.513/1995. DECRETO Nº 19.833/2003. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1. Sabe-se que é direito dos militares o acesso à hierarquia seletiva, gradual e sucessiva, nos termos do art. 77 da Lei Estadual nº 6.513/1995, sendo certo que as promoções somente ocorrerão quando houver o preenchimento dos requisitos previstos nas normas de regência, ou seja, a já citada Lei Estadual nº 6.513/95 e o Decreto nº. 19.833/2003, o Estatuto da Polícia Militar do Estado do Maranhão e o Plano de Carreira dos Praças da Polícia Militar do Maranhão, respectivamente.2. O Decreto nº. 19.833/2003, que dispõe sobre o plano de carreira dos praças da Polícia Militar do Estado do Maranhão, é claro ao assentar, em seus arts. 7º, 22 e 40, que as promoções serão realizadas desde que existam cargos vagos e preenchidos certos requisitos.3. O Apelado não comprova as preterições apontadas, porquanto os documentos colacionados não demonstrem que outros policiais militares foram promovidos pelo critério de antiguidade em seu detrimento, na medida em que sequer específica, documentalmente, as promoções questionadas, e muito menos demonstra a existência de vagas. 4. As promoções pelos critérios de bravura e merecimento, os quais possuem cunho eminentemente subjetivo por parte da Administração Pública, não se apresentam, a princípio, como ilegais. 5. Não comprovado qualquer vício que possa macular a legalidade das promoções realizadas, estas se reputam válidas, não restando configurado o erro administrativo apto a ensejar a ascensão funcional pretendida.6. Apelo conhecido e provido. 7. Unanimidade. (ApCiv 0006752019, Rel. Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 24/08/2020, DJe 02/09/2020) De mais a mais, mesmo que o Apelado lograsse êxito na comprovação da preterição, no sentido amplo da expressão, ou seja, de que policiais mais recentes galgaram graduações posteriores – em condições iguais de concorrência – ainda sim, não lhe poderia ser assegurado o direito pretendido à promoção para Subtenente, uma vez que, neste caso, a promoção é realizada exclusivamente sob o critério de MERECIMENTO. O Decreto Estadual nº 19.833/03 é absolutamente claro no sentido de que todas as promoções para Subtenente se dão exclusivamente pelo critério de merecimento (art. 22, V1) e, sendo assim, não se torna possível, sob pena de violar referida norma jurídica expressa, que se determine a realização da promoção pela via do ressarcimento, uma vez que a preterição, neste caso, não é passível de caracterização por se tratar de ato tipicamente discricionário da Administração (a escolha cabe ao Comandante-Geral da PM – art. 24, caput1). Nesse sentido, destaco: “(…) para ocorrer a dita preterição, deve ser efetivamente comprovado que: 1) o interessado detinha o direito à promoção, preenchendo todos os requisitos legais e regulamentares; 2) um praça com posterior ingresso na corporação o tenha precedido em graduação superior, exceto por bravura ou merecimento, promoções que levam em consideração a discricionariedade administrativa. (...)” (TJMA. 6ª Câmara Cível. Apelação nº 10402/2018. Relª. Desª. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz. Sessão de 02/08/2018 – quórum ampliado). (grifei) Outro não é o posicionamento pacificado no âmbito das 2 (duas) Câmaras Cíveis Reunidas deste TJMA, como é possível verificar, a título exemplificativo, dos seguintes arestos: MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO ALEGADA. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DENEGAÇÃO. I - No presente caso pretende o Impetrante sua promoção ao posto de Subtenente da PMMA, com efeitos retroativos a dezembro de 2014, data que afirma que foi realizada a promoção de diversos policias militares mais modernos, gerando assim sua preterição. II - Compulsando detidamente os autos, verifiquei que o Impetrante não comprovou que os militares que foram promovidos na sua frente são realmente "mais modernos", ou seja, tem menos tempo de serviço e/ou não preencheram os requisitos para a questionada promoção. III - Por outro lado, a autoridade apontada como coatora colaciona aos autos fls.109/117 documentos que apontam que todos os militares promovidos em dezembro de 2014 a patente de Subtenente possuíam pontuações maiores que a do Impetrante. Ademais, entendo que a promoção por merecimento em questão possui natureza discricionária. IV - Ordem denegada. (TJMA. Primeiras Câmaras Cíveis Reunidas. MS 039484/2015, Rel. Desembargador Raimundo José Barros de Sousa, julgado em 01/04/2016, DJe 06/04/2016). (grifei) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I – A promoção do militar, no âmbito do Estado do Maranhão, para Subtenente, somente ocorre na modalidade merecimento, encontrando-se inserida no campo da discricionariedade do Chefe do Poder Executivo Estadual, não cabendo ao Judiciário imiscuir-se em tal seara, consoante reiterada jurisprudência dos tribunais pátrios; II - não obstante prevista em lei (art. 78 da Lei n. 6.513/1955), a promoção em ressarcimento de preterição, nos termos do Decreto n. 19.833/03 exige, dentre vários requisitos, a comprovação do erro administrativo cometido pelo Estado do Maranhão que resultou em inobservância da ordem de antiguidade. Daí porque, não restando provado nos autos esse erro autorizador da concessão da promoção por ressarcimento de preterição, há que ser denegada a ordem; III – mandado de segurança denegado. (TJMA. Segundas Câmaras Cíveis Reunidas. MS nº 0800124-67.2018.8.10.0000. Rel. Des. Cleones Carvalho Cunha. Sessão de 15/02/2019). (grifei) Sendo assim, tratando-se de promoção realizada exclusivamente sob o critério de merecimento, não há se falar em ocorrência de preterição, isto porque o tempo de serviço – levando-se em consideração apenas a data de ingresso na Corporação (causa petendi formulada pelo Apelado– não é requisito único para inclusão no Quadro de Acesso, dentre outros, cursos de aperfeiçoamento e extensão/especialização, nível de escolaridade, condecorações, etc (art. 68, do Decreto Estadual nº 19.833/2003) e, ao final, cabendo ao Comandante-Geral da Polícia Militar, a exclusiva decisão por quaisquer dos nomes habilitados. O ingresso do Judiciário, neste contexto, nos critérios discricionários da escolha do policial militar a ser promovido por merecimento, constituiria indubitável intromissão no mérito administrativo da autoridade competente, inclusive em patente violação ao Princípio da Separação dos Poderes, exato posicionamento já adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, como é possível verificar dos seguintes arestos jurisprudenciais: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR. TAIFEIRO DA AERONÁUTICA. ACESSO À GRADUAÇÃO MAIS ELEVADA. REQUISITOS ESSENCIAIS CUJA AFERIÇÃO ENCONTRA-SE NO JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Insurge-se o impetrante contra a Portaria n. 46/2006, expedida pelo Comandante da Marinha, que elevou para 7 anos o interstício necessário para a promoção dos Sargentos do Quadro de Taifeiros à graduação de Suboficial. 2. O acesso do Taifeiro aos graus hierárquicos mais elevados condiciona-se ao preenchimento de requisitos essenciais, dentre os quais os de conceitos profissional e moral e comportamento militar, insuscetíveis de aferição pelo Poder Judiciário, porque inerentes ao poder discricionário, não sendo o interstício o único considerado para tal finalidade, nos termos do art. 15 do Decreto 881, de 23/7/1993. (MS 10.475/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, DJ 02/08/2006, p. 216) 3. Segurança denegada. (STJ. 3ª Seção. MS nº 10471/DF. Rel. Min. Nefi Cordeiro. DJe de 2/3/2016). (grifei) DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. ATO DISCRICIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Decreto n. 8.463/1980 determina expressamente a aplicação do art. 11 para a promoção por merecimento de praças da Polícia Militar da Paraíba, estabelecendo que essa somente ocorrerá quando o praça, além de atingir a contagem de pontos da Ficha de Promoção, preencher os requisitos legais previstos no art. 11. Satisfeitos esses requisitos objetivos, o candidato entra para o Quadro de Acesso e passa a ter a expectativa de direito à ascensão de posto, consoante se nota do art. 6º, caput, dessa legislação. 2. É vedado ao Poder Judiciário a análise dos critérios de conveniência e oportunidade adotados pela Administração por ocasião do controle de atos discricionários. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ. 5ª Turma. AgRg no RMS 30.619/PB. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. DJe de 16/6/2014). (grifei) Por fim, cumpre destacar, quanto à promoção determinada na sentença, isto é, ao posto de 1º Sargento, que o Decreto nº 19.833/03, dispõe em seu artigo 13, inciso VII, o seguinte, verbis: Art. 13. Não poderá ser promovido por merecimento, antiguidade ou por tempo de serviço, o praça que se encontrar numa das seguintes situações: […] VII – sem aprovação no Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos (CASPM), para promoção à graduação de 1º Sargento. De acordo com a Certidão de Assentamento constante no ID 14368530, os cursos realizados pelo Apelado foram: Curso de Formação de Soldado PM; Estágio de Requalificação para Policiais Militares em Atendimento de Ocorrências e Curso de Técnicas Policiais para o Uso Escalonado de Força e Armas de Fogo. Vê-se, portanto, que o Apelado não realizou o curso necessário à promoção de 1º Sargento, conforme exigência legal, não preenchendo, assim, requisito para integrar os quadros de acesso e ser promovido.
Diante do exposto, e em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso para os fins de reformar integralmente a sentença e julgar improcedente a demanda, invertendo-se os ônus sucumbenciais em desfavor do Apelado, os quais ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade (art. 98, § 3º, do CPC). Intime-se. Cumpra-se. São Luís (MA), data do sistema. Desembargador DOUGLAS AIRTON FERREIRA AMORIM Relator 1 A promoção por merecimento é aquela que se baseia no conjunto de qualidades e atribuições que distinguem o graduado entre seus pares e que, uma vez quantificados em documento hábil, a Ficha de Promoção, elaborada com base no histórico do policial militar e na Ficha de Conceito emitida pelo Comandante da OPM passa a servir de parâmetro para a promoção à graduação superior pelo Comandante-Geral da Polícia Militar, que decidirá por qualquer dos nomes dos habilitados à promoção por este critério (redação dada pelo Decreto Estadual nº 30.434/2014)