Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Intimação - BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA, já devidamente caracterizada na inicial, propôs neste juízo, em desfavor do ESTADO DO MARANHÃO, igualmente caracterizado nos autos. A cizânia resume-se fundamentalmente assim: Alude o excepto que a ação de execução fiscal embasada em certidões da dívida ativa, oriundas de processo administrativo, totalizando o valor de R$24.923,49(vinte e quatro mil, novecentos e vinte e três reais, e quarenta e nove centavos). Alega que o processo administrativo n° 0113-035.273-0, que foi decorrente do auto de infração nº 000152, descumprimento da Lei Estadual 7916/2003, sendo que tal lei padece de vício de inconstitucionalidade material, juntando julgamento da ADIN nº907, Rio de Janeiro, em 01/08/2017, que declarar inconstitucional lei estadual que trata da mesma matéria. Alega, ainda, nulidade da CDA 1165400387, em face da inexistência do processo administrativo, posto que em consulta ao PROCON-MA, para fins de extração da cópia integral do processo administrativo n° 01140053515, vinculado à CDA n° 1165400387, foi expedida certidão informando que não foi localizado. Por fim, requereu que fosse julgada procedente a exceção de pré executividade, com a declaração de inconstitucionalidade material da Lei Estadual 7916/2003. (ID 61649828) Devidamente intimada 63161022, a Fazenda Pública, em sua impugnação, sustenta que: a Lei Estadual n.916/2003 não versa sobre matéria que está na competência privativa da União, que a questão abordada na legislação em comento trata sobre direito do Consumidor, da proteção e defesa do consumidor, matéria que está inserida na competência legislativa concorrente no art. 24 da Constituição Federal. Alega, ainda, que a lei maranhense não foi declarada inconstitucional, e quanto a alegação de ausência de processo administrativo, não prospera, pois a certidão ID 61649828 se refere ao a título executivo distinto.(ID 63161022) Pugna, ao final, pela improcedência do pedido com a condenação em custas e honorários. É o relatório. Trata-se in casu de exceção de pré-executividade proposta por BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA, em desfavor do Estado do Maranhão, ambos já suficientemente caracterizados nos autos. A exceção de pré-executividade, que apareceu no ordenamento jurídico pátrio, como instituto construido pela via da interpretação doutrinário-jurisprudencial, destinava-se a possibilitar ao devedor, ou apontado como tal, opor-se à execução, sem a obrigatoriedade da segurança do juízo, quer quando quendo se referisse a questões de ordem pública (objeção), quer quando embora não fosse questão dessa ordem tal pudesse ser provada de forma imediata, sem a necessidade de dilação probatória (exceção). Não padece mais dúvidas na atualidade de que tal procedimento também pode ser aforado em face das pretensões fazendárias, quando presentes quaisquer das matérias arguíveis como de ordem pública delas deva conhecer o magistrado de ofício ou nas hipóteses em que não demande dilação probatória ex vi do art. 803, do CPC/2015. Nesse sentido colhe-se o seguinte entendimento jurisprudencial: SÚMULA Nº 393 - STJ A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Fixada a competência deste juízo para conhecer da demanda, insta apreciar a matéria na mesma arguida. A exceção de pré-executividade, embora cabível no âmbito do executivo fiscal como acima delineado só tem aplicação quando se trate de tema ou assunto de ordem pública ou dele deva conhecer de ofício o juiz, por não exigir dilação probatória. Nesta exceção o que se debate é saber se é legítima a cobrança dirigida contra o excipiente. Passo a decidir: Quanto ao mérito. O embargante alega ser indevida a exação, inicialmente pela inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 7.916/2003 e depois porque afrontoso o quantum da multa aplicada com base em tal lei. O embargado, tenta criativamente demonstrar a constitucionalidade da Lei Estadual inquinada de inconstitucional, aduzindo inclusive que a mesma teria a presunção de constitucionalidade, vez que sobre ela não sobreveio controle de constitucionalidade concentrado. Na verdade, tal construção argumentativa, não é defensável, vez que a inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal, pode ser decretada, tanto em controle concentrada em processo formulado para esse fim no órgão legal e constitucionalmente competente, com aplicação erga omnes, e poder de suspensão dos seus efeitos. Porém, nada impede, que mostrando-se a mácula do regramento legal, afrontosa a Constituição, possa qualquer juiz, em sede de controle difuso, igualmente declarar a sua inconstitucionalidade, que não alcançará outras demandas, tendo seu âmbito de validade restrita ao processo em que declarada, não induzindo a obrigatoriedade de suspensão pelo órgão legislativo. Nesse sentido, considerando que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, se debruçando sobre situação em tudo semelhante à discutida nestes autos, decidiu faltar competência normativa aos entes federados: Estados, Município e Distrito Federal, para legislar sobre a matéria, cuja competência, no entendimento da Suprema Corte por maioria pertence à União. A hipótese é rigorosamente a mesma, qual seja a das unidades federativas referidas, exigirem que estabelecimentos de Supermercados sejam obrigados a fornecer empacotadores ou empacotamento aos seus clientes. Tanto na hipótese dos empacotadores, quanto na do fornecimento de embalagens, não haveria obrigatoriedade, de tal fornecimento, por inexistência de dispositivo legal válido (votado pelo órgão legislativo competente) e que nesse sentido tais unidades federadas estariam usurpando a competência legislativa da União. Assim, no presente caso, uma vez que como já mencionado,
trata-se de hipótese semelhante aos dos processos judiciais apreciados pelo Supremo Tribunal Federal, seja em feitos de sua competência originária, ADI’s, seja em grau de recurso extraordinário, senão vejamos: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 907 RIO DE JANEIRO Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei estadual. Obrigatoriedade de prestação do serviço de empacotamento em supermercados. 1. Em relação ao conhecimento da ação direta, decorrente de conversão de reclamação, são perfeitamente compreensíveis a controvérsia e a pretensão da requerente, relacionadas à invalidade da Lei estadual nº 2.130/1993 frente à Constituição. Além disso, não houve prejuízo ao contraditório, mesmo porque a requerente anexou à sua petição cópia da inicial da ADI 669, ajuizada contra lei anterior praticamente idêntica, que contém toda a argumentação necessária para o julgamento do mérito. 2. Acerca do vício formal, toda e qualquer obrigação imposta a agentes privados acabará produzindo, direta ou indiretamente, impactos sobre a atividade empresarial ou de ordem trabalhista. Sendo assim, não se vislumbra usurpação da competência legislativa privativa da União, prevista no art. 22, I, da Constituição. Também não parece ser o caso de evidente invasão da competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, tal como disposto no art. 30, I, da CF/88, de que é exemplo a competência para disciplinar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais (Súmula Vinculante 38). 3. Por outro lado, a Lei nº 2.130/1993, do Estado do Rio de Janeiro, padece de vício material. Isso porque a restrição ao princípio da livre iniciativa, protegido pelo art. 170, caput, da Constituição, a pretexto de proteger os consumidores, não atende ao princípio da proporcionalidade, nas suas três dimensões: (i) adequação; (ii) necessidade; e (iii) proporcionalidade em sentido estrito. 4. A providência imposta pela lei estadual é inadequada porque a simples presença de um empacotador em supermercados não é uma medida que aumente a proteção dos direitos do consumidor, mas sim uma mera conveniência em benefício dos eventuais clientes. Trata-se também de medida desnecessária, pois a obrigação de contratar um empregado ou um fornecedor de mão-de-obra exclusivamente com essa finalidade poderia ser facilmente substituída por um processo mecânico. Por fim, as sanções impostas revelam a desproporcionalidade em sentido estrito, eis que capazes de verdadeiramente falir um supermercado de pequeno ou médio porte. 5. Procedência da ação, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 2.130/1993, do Estado do Rio de Janeiro, confirmando-se a liminar deferida pelo Min. Sepúlveda Pertence. (ADI 907, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-266 DIVULG 23-11-2017 PUBLIC 24-11-2017). O presente recurso extraordinário foi interposto contra decisão, que, proferida em sede de fiscalização abstrata de constitucionalidade (CF, art. 125, § 2º), pelo Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça local, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 126): “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. É inconstitucional artigo de Lei Municipal que estabelece, aos supermercados, hipermercados ou similares, a obrigatoriedade de haver, para cada máquina registradora em operação, um funcionário encarregado da prestação de serviços de acondicionamento ou embalagem dos produtos adquiridos pelos clientes. Violação da competência privativa da União, para legislar sobre direito do trabalho, além de afronta aos princípios da livre iniciativa e de livre concorrência. Incidência dos arts. 22, I e 170, da Constituição Federal, em combinação com os arts. 8º e 157, V, da Constituição Estadual. Ação Julgada procedente. Votos vencidos. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE, EM PARTE.” A parte recorrente, ao deduzir o presente apelo extremo, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido os preceitos inscritos nos artigos 22, inciso I, 30 e 170, IV e parágrafo único, todos da Constituição da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. SANDRA CUREAU, ao opinar pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinário em questão (fls. 196/200), formulou parecer assim ementado (fls. 196): “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI MUNICIPAL. COMPETÊNCIA. I. LEI LOCAL QUE DISPÕE ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE SUPERMERCADOS E CONGÊNERES PRESTAREM SERVIÇOS DE ACONDICIONAMENTO E EMPACOTAMENTO DE PRODUTOS, COMERCIALIZADOS NOS MESMOS, BEM COMO PREVÊ A CONTRATAÇÃO DE PESSOAS PARA REALIZAREM SOBREDITO SERVIÇO. II. VIOLAÇÃO AO ART. 22, I, DA CF, QUE DETERMINA COMPETIR PRIVATIVAMENTE À UNIÃO LEGISLAR SOBRE DIREITO COMERCIAL E DO TRABALHO. III. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA. IV. PRECEDENTES. V. PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.” Entendo assistir plena razão à douta Procuradoria Geral da República, cujo parecer evidencia que o acórdão ora questionado dissente do entendimento que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame de controvérsia idêntica à debatida nesta sede recursal. Isso significa, portanto, que a pretensão recursal ora deduzida revela-se plenamente acolhível, considerada a diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na apreciação do litígio em debate (RTJ 141/80, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – RTJ 150/726-727, Rel. Min. ILMAR GALVÃO). Cabe observar, finalmente, tratando-se da hipótese prevista no art. 125, § 2º, da Constituição da República, que o provimento e o improvimento de recursos extraordinários interpostos contra acórdãos proferidos por Tribunais de Justiça em sede de fiscalização normativa abstrata têm sido veiculados em decisões monocráticas emanadas dos Ministros Relatores da causa no Supremo Tribunal Federal, desde que, tal como sucede na espécie, o litígio constitucional já tenha sido definido pela jurisprudência prevalecente no âmbito deste Tribunal (RE 243.975/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE - RE 334.868-AgR/RJ, Rel. Min. CARLOS BRITTO – RE 336.267/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO – RE 353.350- AgR/ES, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 369.425/RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 371.887/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 396.541/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 415.517/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 421.271- AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 444.565/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES - RE 461.217/SC, Rel. Min. EROS GRAU – RE 501.913/MG, Rel. Min. MENEZES DIREITO – RE 592.477/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RE 601.206/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.). Sendo assim, e pelas razões expostas, conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário (CPC, art. 557, § 1º-A). Publique-se. Brasília, 11 de novembro de 2009. Ministro CELSO DE MELLO. Relator. (RE 470928, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 11/11/2009, publicado em DJe-021 DIVULG 03/02/2010 PUBLIC 04/02/2010) Tribunais estaduais também tem se debruçado sobre a questão, senão vejamos: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. OBRIGATORIEDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ACONDICIONAMENTO OU EMBALAGEM DAS COMPRAS EM ESTABELECIMENTOS AUTODENOMINADOS DE SUPERMERCADOS OU SIMILARES. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ARTIGOS 22, I, E 170, CF C/C ARTIGOS 8.º, 13 E 157, V, CE. Ao dispor sobre a obrigatoriedade de prestação de serviços de acondicionamento ou embalagem das compras em estabelecimentos autodenominados de supermercados ou similares, a Lei n.º 5.690, de 14 de junho de 2010, do Município de Pelotas afronta as disposições do artigo 13 da Constituição Estadual, por legislar sobre matéria não elencada dentre aquelas da sua competência, usurpando a competência da União, em violação aos artigos 22, I e 170, CF, combinados com os artigos 8.º e 157, V, CE. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038034880, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 22/11/2010) No caso e apreço, o embargado afirma que a lei estadual que embasa a cobrança da multa tem presunção de constitucionalidade. E isso é verdade, pois tal característica é ínsita aos regramentos legislativos, como decorrência do princípio da separação de poderes. Mas, tal presunção desaparece a partir do instante em que se questiona a sua constitucionalidade, dado que tal, não passa da verificação da adequação do texto legal à Constituição princípio da supremacia constitucional, que é reservada ao Egrégio Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado, através de ações próprias, mas que também pode ser feita por qualquer integrante do poder judiciário, em sede de controle difuso, ou seja, na análise do caso concreto e com efeitos limitados somente às partes (inter partes), porém, a exemplo do controle concentrado seu efeito é em regra ex tunc. O controle de constitucionalidade nasce com essa finalidade, podendo ser conceituado como o juízo de adequação da norma infraconstitucional à norma constitucional, atuando esta última como parâmetro de validade da primeira. Em síntese, é a verificação da compatibilidade de uma norma infraconstitucional ou de ato normativo com a Constituição. O controle de constitucionalidade assume, portanto, papel de mecanismo guardião da Constituição, orientando-se por dois pressupostos, quais sejam, a supremacia e a rigidez constitucionais. O Estado não pode legislar abusivamente, eis que todas as normas emanadas do poder público – tratando-se, ou não, de matéria tributária – devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV). Se não o faz, o ato normativo ou legislativo submetido à técnica do controle constitucional, que deve ser implementado prima facie, no poder de origem legislativo ou executivo. Somente na hipótese de remanescer a mácula constitucional, é que o poder pode ser realizado pelo poder judiciário, valendo-se das técnicas dos controles concentrado e difusos. Parece não haver dúvidas que o controle, mormente o difuso pode ser feito a pedido das partes e há quem defenda que até de ofício. No caso dos autos, a inconstitucionalidade foi alegada pela parte autora – embargante. Outra questão é saber se tal controle pode ser suscitado em sede de embargos à execução, a resposta positiva se impõe, haja vista que tal procedimento pode ser apreciado em qualquer demanda de natureza concreta e não abstrata – controle em tese – objetiva, Ora sendo os embargos à execução demanda concreta, de contrariedade ao processo executivo, de espectro probatório amplo,
trata-se de processo de conhecimento afeiçoado ao embate do executivo fiscal e nesse sentido, passível de nele ser exercitado o controle de constitucionalidade do ato legislativo ou normativo, sob a técnica do controle difuso. No caso em análise nestes embargos à execução fiscal, a Lei Estadual nº 7.916/2003, tem a mesma ratio legis das legislações do Estado do Rio de Janeiro e Município de Porto Alegre, que tiveram suas inconstitucionalidades decretadas, em sede de controle concentrado, seja por parte do Supremo Tribunal Federal, no primeiro caso e pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O tema também foi analisado e decidido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, que placitou: “INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.1.589/02 DO MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA. SUPERMERCADOS. CONTRATAÇÃO /DESIGNAÇÃO DE EMPREGADOS PARA EMBRULHAR MERCADORIAS ADQUIRIDAS PELOS CLIENTES. DIREITO COMERCIAL E DO TRABALHO. COMPETÊNCIA LEG SLATIVA EXCLUSIVA DA UNIÃO. ART. 22, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARECERES DAS SUBPROCURADORIAS-GERAIS DA REPÚBLICA E DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA. VÍCIOFORMAL ORGÂNICO. NORMA DECLARADAINCONSTITUCIONAL. Arguição de inconstitucionalidade de norma estadual que obriga as organizações de supermercados e congeneres amanterem pelo menos um, funcionário, por cada maquina registradora, cuja atribuição seja o acondicionamento de compras ali efetuadas Lei n. 1.914-91, do Rio de Janeiro. Relevância da fundamentação do pedido, deduzida perante os artigos 22 I e parágrafo único e 24 parágrafo 3. Da Constituição Federal Perigo da demora caracterizado pelo elevado montante da multa estipulada para caso de descumprimento da obrigação. ADI 669 MC, Relatora Min. OCTA 10 GALLOTTI. Tribunal Pleno, julgado em 20/03/1992, DJ 29-05-1992 PP-07834 EME VOL- 01663-02 PP-00307 RTJ VOL-00141-01 PP-00080 Ao impor que os supermercados situados em seu território contratem/designem funcionários para empacotar as mercadorias adquiridas pelos clientes, o Município de João Pessoa invade a competência legislativa da União, pois se trata e matéria atinente aos direitos trabalhistas.” (TJPB - ACÓRDÃO 20020110007016002, CÂMARA CIVEL, Rel. José Ricardo Porto, 15-08-2012). Nesse sentido, sendo a ratio legis da legislação impugnada a mesma das normas já declaradas inconstitucionais pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal e Tribunais de Justiça de vários Estados, inevitavelmente há que se concluir que a Lei Estadual nº 7.916/2003, encontra-se inquinada da mácula de inconstitucionalidade. Diante disso, não resta outro entendimento senão o de que toda e qualquer lei estadual ou municipal, que obriga os supermercados a terem empacotador ou fornecer empacotamento, encontra-se totalmente viciada em face de nítida inconstitucionalidade, e assim, quaisquer ônus gerados pela sua desobediência, deverão ser declarados nulos, eis que indevidos. Em função disso considerando inconstitucional a lei que em seu art. 3º, origina o fato gerador, Lei Estadual nº 7.916/2003, por evidente, também encontra-se eivado de igual mácula o crédito tributário com base nela exigido. Assim, restou prejudicado a análise do argumento da embargante de inexistência do processo administrativo. Em razão, disso, JULGO PROCEDENTE a exceção de pré-executividade, para os fins determinar a nulidade da CDA nº 1165400387, que dá origem ao crédito tributário ora vindicado e por conseguinte igualmente declarar nula a Execução Fiscal nº 0814426-98.2018.8.10.0001. Com fundamento no art. 85, § 2º, incisos I, II, III, IV e § 3º, inciso I do CPC, condeno o embargante ao pagamento das custas processuais, bem como em honorários advocatícios incidentes estes no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da execução embargada. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 496, par. 3º, do CPC/2015); assim, vencido o prazo para manifestação de recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquive-se com baixa na distribuição. P. R, I. São Luís, 05 de julho de 2022 JOSÉ EDILSON CARIDADE RIBEIRO Juiz de Direito Titular da 8ª Vara da Fazenda Pública