Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
RECORRENTE: WR COMÉRCIO LTDA. - ME ADVOGADO(S): YHURY SIPAUBA CARVALHO SILVA (OAB/MA N.º 13.271-A) E RITA DE CASSIA OLIVEIRA MARINHO (OAB/MA N.º 18.642) RECORRIDO(A): ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO: EDUARDO LUIZ DE PAULA LEITE RELATOR: JUIZ MANOEL AURELIANO FERREIRA NETO ACÓRDÃO N.º: 2.383/2022-2 SÚMULA DE JULGAMENTO: AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. NÃO RECOLHIMENTO. SAÍDA DE MERCADORIA DESCOBERTA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. VERIFICAÇÃO. CONFRONTO DE DADOS DE ADMINISTRADORA DE CARTÃO CRÉDITO COM A DECLARAÇÃO ANUAL DO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. REGULAR PROCEDIMENTO FISCAL. EXCLUSÃO DAS REGRAS DO REGIME ESPECIAL DO SIMPLES NACIONAL. EXCEÇÃO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006, ART. 13, § 1º, XIII, “f”. APLICAÇÃO DA NORMA ESTADUAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO, E NÃO PROVIDO. 1.
Intimação - ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS - MA 2ª TURMA RECURSAL CÍVEL E CRIMINAL PERMANENTE SESSÃO VIRTUAL DO DIA 24 A 31 DE MAIO DE 2022 RECURSO Nº: 0804690-22.2019.8.10.0001 ORIGEM: JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA DO TERMO JUDICIÁRIO DE SÃO LUÍS
Trata-se de recurso inominado interposto em face de sentença que julgou improcedente o pedido inicial. A lide foi ajuizada a fim de discutir auto de infração fiscal de n.º 461763002166-4, datado de 10/10/2017, em razão de omissão de receita/saída não declaradas por meio de cartão de crédito, referentes aos meses de janeiro a abril de 2017. Afirma que a autuação fiscal está em dissonância com a legislação nacional fiscal, sob o argumento de que a emissão da nota fiscal deve ser tributada na forma do Simples Nacional, nos termos da Resolução CGSN nº 94, de 2011, e, não, a alíquota base do ICMS do Estado do Maranhão. Aduz ser indevida a cobrança do ICMS sobre as vendas feitas com cartão de crédito, além de que a base de cálculo desse tributo deve ser o valor recebido pelo comerciante, e não a verba exigida pela operadora do cartão de crédito. Insurge-se, ainda, contra a aplicação da multa de 50%, com base no art. 80, inciso II, alínea “e”, da Lei 7.799/2002. Requereu, assim, obrigação de fazer. 2. Em suas razões recursais, a parte Recorrente reafirma os fundamentos da sua peça inicial, pugnando pela reforma da sentença. 3. Analisando os autos, observa-se que o pleito não merece guarida. Na dicção do artigo 373 do Código de Processo Civil, a distribuição do ônus da prova, em regra, dá-se nos seguintes moldes: incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e, à parte Requerida, a existência de fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do Autor. 4. Esclareça-se que a empresa, optante do simples nacional, pode ser tributada, consoante regulação do ICMS, quando comprovada autuação, em razão da falta de recolhimento do imposto, por omissão de vendas efetuadas por meio de cartão de crédito/débito não declaradas à Secretaria de Fazenda do Estado, tendo sido constatadas divergências, entre receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações colhidas pelas administradoras do cartão de crédito. Inteligência do art. 13, § 1º, XIII, “f”, da LC 123/20061; do art. 5º, X, “f”, da Resolução CGSN n.º 94/20112. 5. A irresignação do Recorrente no que concerne à incidência do imposto, nos termos da legislação estadual, de acordo, com a entrada dos valores no caixa da empresa, não subsiste, assim como também não prospera o argumento de que o Tribunal da Cidadania pacificou entendimento quanto aos encargos financeiros concernentes ao financiamento do preço nas compras feitas com cartão de crédito, devendo ser desconsiderados no cálculo do ICMS. 6. O Superior Tribunal de Justiça alicerçou entendimento de que a base de cálculo do ICMS deve incidir na saída de mercadorias do estabelecimento. Transcrevo excerto de julgado do STJ sobre a matéria ventilada: "Havendo preços diferenciados para as modalidades de pagamento à vista e a prazo, e não sendo o caso transação com cartão de crédito (Súmula 237/STJ), sobre esses valores deve ser calculado o tributo, sendo irrelevante, para esse fim, a investigação da natureza das parcelas que compõem a diferença a maior do preço para pagamento parcelado." (REsp n. 677.870/PR, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 28/2/2005, p. 252.) 7. A multa e demais sanções administrativas decorrem da infração fiscal constatada, cujo lançamento tem presunção relativa de legalidade não desconstituída pelo Recorrente. 8. Impõe-se salientar que o Supremo Tribunal Federal tem julgado de modo semelhante ao caso ora examinado, em especial quanto à aplicação de multa. A seguir, colaciono a ementa concernente ao julgamento do ARE 1294358 / MG - MINAS GERAIS, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ICMS – NÃO RECOLHIMENTO - SAÍDA DE MERCADORIA DESCOBERTADA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL – OMISSÃO DE RECEITA – VERIFICAÇÃO – ATRAVÉS DE CONFRONTO DE DADOS DE ADMINISTRADORAS DE CARTÕES CRÉDITO/DÉBITO COM A DECLARAÇÃO ANUAL DO SIMPLES NACIONAL – POSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – VIOLAÇÃO NÃO VERIFICADA – MULTA DE REVALIDAÇÃO DE 50%. CARÁTER CONFISCATÓRIO AFASTADO - PENALIDADE PELO NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO - MULTA ISOLADA – LIMITAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...0 5) O Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: "Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido" (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso). Assim, considerando que a multa isolada ultrapassou o valor total do ICMS executado, faz-se imperiosa sua redução. 5) Recurso parcialmente provido.” (...) Pode-se extrair do feito, que as CDA’s que lastrearam e execução fiscal foram resultados de autuação fiscal (PTA 01.000194110.21), em que se constatou que, a embargante, ora apelante, promoveu saídas de mercadorias, sem as respectivas emissões de documentos fiscais no período de 01/01/2008 a 30/06/2012. Tal constatação se deu em razão do confronto realizado entre os dados fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito/débito com a Declaração Anual do Simples Nacional, apresentada pelo contribuinte. Assim, foi constatado pelo agente fiscal a ocorrência de diferença entre os valores informados pelas operadoras de cartão de crédito/débito e os valores informados na DASN, ou seja, em muitos meses (período de janeiro de 2008 a junho de 2012), os valores informados como receita bruta no Simples Nacional, eram inferiores aos informados pelas operadoras de cartões de crédito/débito, sendo, então, constatada a ocorrência de vendas sem a emissão de documento fiscal. E, embora a recorrente tenha, em suas razões recursais, defendido a falta de provas da ocorrência do Fato Gerador do ICMS, haja vista que o Fisco efetuou o lançamento tendo como suporte os extratos de cartão de crédito, que, supostamente, não teriam sido contabilizados, entendo pela sua regularidade, eis que, nos termos do art. 145, §1º, da CF, é facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Também, a atuação do Fisco, encontra embasamento no art. 194, I e VII, do RICMS/02, que assim dispõe, in verbis: (…) Cumpre mencionar, ainda, que, os documentos utilizados para respaldar a atuação do Fisco – informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e/ou débito – são caracterizados como documentos fiscais de exibição obrigatória. Assim dispõe o art. 50, III, §§ 5º e 6º, da Lei Estadual nº 6.763/75: (…) Assim, entendo como regular o procedimento adotado pelo Fisco, para apuração do fato gerador, realizado mediante o confronto de informações obtidas junto às operadoras de cartão de crédito e o valor informado na DASN - Declaração Anual do Simples Nacional, eis que necessário à Administração Tributária, haja vista a possibilidade de prática de sonegação fiscal. Como dito, o lançamento fiscal foi realizado à luz das prerrogativas conferidas por lei ao ora apelado e com motivação claramente razoável. Ora, se o contribuinte, ora apelante não emitiu notas fiscais nas vendas, não poderia o Fisco calcular o ICMS devido por meio de documentos que sequer existiam. Vale dizer que, as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito consistiram nos únicos documentos fiscais que permitiram a análise das operações de venda de mercadorias realizadas pelo apelante. Não há, assim, qualquer nulidade no lançamento, não havendo que se falar em presunção de fato gerador, como defendeu a recorrente. Assim, caberia, à embargante, ora recorrente, por conta da presunção de legitimidade da atuação do Fisco e do crédito tributário, demonstrar e justificar por qual razão recebeu pagamentos por meio de cartões sem a correspondente emissão de nota. A apelante não apresentou qualquer prova apta a demonstrar o uso de cartões para o recebimento de valores para outro fim que não fosse a venda de sua mercadoria. Há que se mencionar, ainda, que, também, ao contrário do alegado, nas razões recursais, o lançamento é suficiente claro quanto aos fatos geradores do crédito em execução, haja vista a constatação de vendas realizadas sem a emissão de nota fiscal. Ora, a apelante atua no ramo de venda de roupas, tendo plena ciência, de que para toda venda por ela realizada deveria ser emitida nota fiscal, devendo por consequência, recolher o respectivo tributo. E, conforme bem asseverado pelo d. Julgador “a quo', com o fornecimento dos dados pelas operadoras de cartão de crédito foi possível constatar que o valor total de vendas da empresa não representava o valor por ela recolhido, o que gerou o auto de infração sendo clara a diferença devida, não havendo que se falar em conferência de estoque ou de operações na origem, uma vez ser possível chegar à mesma conclusão com a com a venda com cartão de crédito. Persistem, assim, os atributos legais (art. 3º da Lei nº 6.830/80) que fundamentam a pretensão executiva, cabendo ao devedor fazer prova de que o mesmo se baseou em fatos não ocorridos ou acobertados por norma de exclusão, não configurando este argumento produção de prova negativa como afirmou a recorrente. Passando para alegação da recorrente de não observância, pelo Fisco do Princípio da Não Cumulatividade, entendo que a tese defendida pelo embargado, ora apelado deve prevalecer, haja vista que não houve qualquer comprovação, nos autos, de proibição ou obstáculo criado pelo embargado na aplicação da sistemática não cumulativa do ICMS. Na verdade, conforme bem entendido pelo d. Julgador “a quo', não há como se concluir pela possibilidade de compensação ou abatimento, se não houve qualquer escrituração ou, mesmo que houvesse, se não houve a emissão de notas fiscais para aferimento. É que para ter direito ao crédito compensatório em comento teria a apelante, que demonstrar a correlação existente entre as mercadorias vendidas sem documentação fiscal com os documentos de entrada das mesmas e sua escrituração, o que não é possível, haja vista que as vendas ocorreram sem documentação fiscal. E, apesar de o contribuinte, ora apelante, estar enquadrado no regime de tributação do Simples Nacional, nas operações desacobertadas de documentação fiscal, observar-se-á legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos da alínea “f', inciso XIII, §1º, do art. 13, da Lei Complementar 123/06: Isso porque, nos precisos termos do artigo 13, §1º, inciso XIII, letra f, da Lei Complementar n. 123/2006, agiu com acerto o Fisco Estadual ao apurar o montante de ICMS devido com base na alíquota de dezoito por cento, haja vista que a perpetração de saídas desacobertadas de documentos fiscais impõe a observância da "legislação aplicável às demais pessoas jurídicas": (…) Logo, conforme, também, concluído pelo Perito Judicial, o Fisco não aplicou o princípio da não cumulatividade, realizando a autuação e tributando em 18% sobre a diferença encontrada, o que está de acordo com a legislação vigente, pelo que a insurgência recursal acerca de tais pontos não merece prosperar.” (...) (ARE 1294358 / MG - MINAS GERAIS, relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 24/11/2020, publicado no DJ em 01/12/2020) 9. Na verdade, dessume-se que a parte Demandante faz meras alegações, desprovidas de qualquer prova que ateste os fatos aduzidos no seu pedido inicial. 10. Em que pese a argumentação tecida pelo Recorrente, fato é que razão alguma lhe assiste, não merecendo qualquer reforma a sentença atacada, ante os elementos constantes dos autos, que não são capazes de convencer o magistrado a respeito do que afirma a parte Autora. 11. Portanto, a insuficiência probatória a fim de afastar a veracidade dos fatos expostos na inicial, especialmente acerca da regularidade na emissão da documentação fiscal nas operações que culminaram no auto de infração combatido, induz à improcedência dos pedidos. 12. Recurso inominado conhecido e improvido. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. 13. Concedido o benefício da assistência judiciária gratuita e, portanto, isenta de custas, nos termos do artigo 12, III, da Lei Estadual n.º 9.109/2009; honorários arbitrados em 10% sobre o valor da causa, entretanto, sobrestados na forma do art. 98, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil. 14. Súmula de julgamento que serve de acórdão, nos termos do artigo 46, segunda parte, da Lei n.º 9.099/95. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as pessoas acima nominadas, decidem os Senhores Juízes integrantes da 2ª Turma Recursal Permanente de São Luís, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. Isenção de custas, nos termos do artigo 12, III, da Lei Estadual n.º 9.109/2009; honorários arbitrados em 10% sobre o valor da causa, entretanto, sobrestados na forma do art. 98, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil. Acompanharam o voto do relator a MM. Juíza SUELY DE OLIVEIRA SANTOS FEITOSA (Membro) e a MM. Juíza LAVÍNIA HELENA MACEDO COELHO (Suplente). Sala das Sessões da 2ª Turma Recursal Permanente de São Luís, do dia 24 a 31 de maio de 2022. MANOEL AURELIANO FERREIRA NETO Juiz Relator _________________ 1 Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...) XIII - ICMS devido: (...) f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; 2 Art. 5º A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá recolher os seguintes tributos, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, nos termos da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, além daqueles relacionados no art. 4º: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13, § 1º, incisos I a XV) X - ICMS devido: (...) f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; RELATÓRIO Dispensado o relatório nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95. VOTO Nos termos do acórdão.