Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 0802708-79.2021.8.10.0040.
APELANTE: BANCO BRADESCO S.A ADVOGADO: NELSON WILLIANS FRATONI RODRIGUES (OAB/MA 9.348-A) APELADA: JORDECI RIBEIRO DA SILVA ADVOGADO: ALMIVAR SIQUEIRA FREIRE JÚNIOR - (OAB/MA 6796), RAMON JALES CARMEL - (OAB/MA 16.477) RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa DECISÃO
Decisão (expediente) - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL NÚMERO ÚNICO DO - IMPERATRIZ/MA
Trata-se de Apelação Cível interposta por BANCO BRADESCO S.A contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz – MA (id. 18835404) que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, proposta por JORDECI RIBEIRO DA SILVA, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, condenando o banco apelante a repetição de indébito em dobro do valor descontado indevidamente, e ao pagamento de R$5.000,00 (cinco mil reais) pelos danos morais gerados. Por fim condenando ainda ao pagamento referente aos honorários advocatícios fixados em 15%. Em suas razões recursais (id.17984162), o banco apelante afirma, que, a apelada solicitou o empréstimo em caixa eletrônico, utilizou o valor disponibilizado em sua conta corrente. Por fim, requer que o recurso seja conhecido e provido, afastando qualquer indenização imposta pela apelada. Contrarrazões apresentadas tempestivamente (id 17984163). Remetidos os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, esta opinou pelo conhecimento do recurso, deixando de se manifestar quanto ao mérito, por inexistir, na espécie, quaisquer das hipóteses elencadas no artigo 178, do Código de Processo Civil, que exijam a intervenção Ministerial (id 18835404). Eis os fatos que mereciam ser relatados. DECIDO. Presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, bem como os extrínsecos, concernentes à tempestividade e regularidade formal, conheço do recurso. O tema central do apelo consiste em examinar se, de fato, merece prosperar o pedido de reforma da sentença de base, por, supostamente, não ter sido o contrato realizado pelo apelante, e sim por meio de fraude. De pronto, rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade recursal suscitada em sede de contrarrazões, já que o apelante em suas razões recursais, apresenta seu inconformismo, demonstrando sua oposição à decisão recorrida. Sobre o princípio da dialeticidade, o renomado doutrinador Nelson Nery Junior, aduz que: Vige, no tocante aos recursos, o princípio da dialeticidade. Segundo este, o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão. Só assim a parte contrária poderá contra-arrazoá-lo, formando-se o imprescindível contraditório em sede recursal (NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 7ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014). Este é o posicionamento desta Corte, pois as razões recursais estão fundadas na decisão atacada: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. CONSTRUÇÃO DE USINA HIDRELÉTRICA DE ESTREITO. ALEGAÇÃO DE PREJUÍZOS E TRANSTORNOS FINANCEIROS. PRESCRIÇÃO TRIENAL CARACTERIZADA. ART. 206, § 3º, V, DO CC. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não prospera a questão preliminar ventilada pelo agravado, pois as razões de inconformismo deduzidas pelo recorrente se mostraram efetivamente dirigidas aos fundamentos da decisão guerreada, não havendo que se falar em violação ao princípio da dialeticidade. 2. O caso em apreço deve se sujeitar ao prazo prescricional trienal, previsto no art. 206, § 3º, V, do CC, por se tratar de demanda indenizatória ajuizada com vistas à reparação de interesses de cunho individual e patrimonial. 3. Quanto à definição do termo a quo do prazo prescricional, o entendimento adotado por esta e. Corte está em sintonia com a jurisprudência do STJ, no sentido de que o prazo prescricional da ação indenizatória por danos causados em razão da construção de usina hidrelétrica se inicia a partir da data em que o titular do direito toma conhecimento do fato e da extensão dos danos, conforme a teoria da actio nata. 4. No particular o termo inicial da prescrição se deu no momento em que houve o represamento das águas, no ano de 2010, quando da construção e do enchimento do reservatório da Usina Hidrelétrica de Estreito, uma vez que, nesse momento, ocorreu o conhecimento inequívoco do dano pelo autor/apelante. Assim, considerando que a ação ordinária foi proposta apenas em 2017, a pretensão está fulminada pela prescrição, devendo ser mantida a extinção do feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC. 5. Agravo Interno improvido. (Rel. Desembargador(a) ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 12/12/2019, DJe 19/12/2019) Registre-se que, no caso em exame, incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, consoante preceitua a Súmula 297 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. Na origem, a apelante ingressou com AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, alegando que foi realizado empréstimo consignado fraudulento em seu nome junto ao banco apelado. Sobreveio sentença, que julgou procedentes os pedidos formulados. Consoante supramencionado, a apelante se insurge contra a sentença, alegando, em síntese, que o apelado contratou o empréstimo. Pois bem. Nesse aspecto, assiste razão à apelante. Explico. Dos autos, observo que a questão não deve se resumir a análise formal da existência de um contrato bancário, se assinado a rogo ou perante duas testemunhas, mas sim, pela efetiva entrega do valor do empréstimo ao consumidor, pois tratando-se de um contrato de mútuo, este só se perfaz com a efetiva entrega da coisa. Nos termos do art. 586 e 587, do Código Civil, o contrato de mútuo: Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição. Da legislação aplicável, extrai-se que o contrato de mútuo é: a) um contrato de empréstimo de coisas fungíveis. Disso decorre o fato de que a restituição posterior será de coisa equivalente, e não exatamente do mesmo bem que foi tradicionado; b) um contrato real e translativo, disso resulta que é somente se aperfeiçoa com a tradição, ou seja, com a efetiva entrega da coisa, não bastando o simples acerto de vontades. Assim, sem recebimento do objeto só há de se falar em promessa de mutuar, contrato preliminar que não se confunde com o próprio mútuo. É translativo na medida em que há a transferência da propriedade e não da simples posse, ou seja, o domínio sobre a coisa passa das mãos do mutuante e vai para as mãos do mutuário, tudo isso como decorrência natural da impossibilidade do objeto ser restituído em sua individualidade. Considerando a presunção de onerosidade, o caso em apreço adequa-se ao contrato de mútuo feneratício ou bancário, nos termos do art. 591, do CC. A doutrina o define como, O mútuo bancário é o contrato pelo qual o banco empresta ao cliente certa quantia de dinheiro. A matriz dessa figura contratual, evidentemente, é o mútuo civil, isto é, o empréstimo de coisa fungível (CC, art. 586). Ganha, no entanto, esse contrato alguns contornos próprios quando o mutuante é instituição financeira, principalmente no que diz respeito à taxa de juros devida.(COELHO,2008)1 Assim entende-se que referido contrato
trata-se de um contrato real, que só se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro ou do crédito. Antes disso inexiste contrato e, consequentemente, nenhuma obrigação contratual se pode imputar, mesmo se concluídas as tratativas (FONSECA, 2021)2 Pois bem. Da análise detida dos autos, verifico que o Banco Apelado se desincumbiu de provar a existência de fato extintivo do direito da autora, visto que o documento anexado nos autos pelo autor, ora apelante, comprovou através do extrato mensal (id 17984142) atestando o crédito em conta do valor do empréstimo consignado, R$1.000,00 (mil reais), logo, houve regular contratação do empréstimo consignado, atendendo assim o disposto no art. 373, II do Código de Processo Civil, in verbis: Art.373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (Grifei). Sobre o ônus da prova, cito o ilustre doutrinador Humberto Theodoro Júnior, in verbis: Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Insto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente1. (Grifei). Este é o entendimento fixado no IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000, da Relatoria do Des. Jaime Ferreira Araújo: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." 2ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA): "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)". (grifou-se). Ressalte-se, por oportuno, em que pese alegar a ocorrência de fraude, o banco apelante limitou-se a contestar a validade do contrato de mútuo e negar o recebimento dos valores do empréstimo, esquecendo-se que as partes têm a obrigação de colaboração processual e devem agir de boa-fé. O banco apelante alega em seu recurso, litigância de má-fé por parte da apelada. Haja vista, entendo que no caso não restou configurada quaisquer das hipóteses de caracterização objetiva de litigância de má-fé arroladas no art. 80 do CPC. Assim, restando demonstrada a entregado do valor à apelada, conclui-se pela existência de negócio jurídico firmado segundo o princípio da boa-fé, mormente porque se a vontade da parte autora não era a de contratar o aludido empréstimo, a ela caberia tomar as providências no sentido da imediata restituição do valor contratado. Nesse cenário, a aplicação da tese jurídica fixada no IRDR nº 53983/2016 é medida que se impõe, em atendimento ao que dispõe o Código de Processo Civil. Com efeito, não restando demonstrada a prática de ato ilícito por parte da instituição bancária apelante, tem-se que o negócio jurídico firmado é válido, sendo o numerário transferido à conta da apelante, os descontos das prestações mensais no seu benefício previdenciário se revestem de legalidade, representando o exercício legítimo do direito da instituição bancária de cobrar a contraprestação devida pelo contrato de empréstimo firmado. Assim, uma vez que não restou demonstrado o fato constitutivo do direito alegado pelo autor, não havendo que se falar, portanto, em devolução em dobro dos valores descontados e tampouco reparação a título de danos morais, ante ausência de comprovação de prática de ato ilícito pelo Banco réu.
Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso, para reformar a sentença de 1º grau e, consequentemente, julgar improcedentes os pedidos da inicial. Inverto o ônus sucumbencial, condenando a autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, cuja exigibilidade é suspensa em razão da concessão da justiça gratuita. Utilize-se cópia da presente decisão como ofício/mandado. Após o decurso do prazo sem manifestação das partes, arquivem-se os autos. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís/MA, data do sistema. Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator 1COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 20ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 452. 2FONSECA, Caio Diniz. O contrato de mútuo no direito brasileiro Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 20 ago 2021. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/46609/o-contrato-demutuo-no-direito-brasileiro. Acesso em: 20 ago 2021. 1 Theodoro Júnior, Humberto, Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, Rio de Janeiro, Forense, 2009, Volume I, pg. 420).