Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: ESTADO DO MARANHÃO Representante: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO / ERLLS MARTINS CAVALCANTI
Apelado: ELUIZIO SILVA BARBOSA Advogados: HIGOR MACHADO DE OLIVEIRA (OAB MA16864-A) e FRANK AGUIAR RODRIGUES (OAB/MA10232-A) Relatora: Desª. MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO
Decisão (expediente) - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804613-94.2017.8.10.0029 – CAXIAS
Trata-se de apelação cível (ID 6488618) interposta pelo Estado do Maranhão, em face da sentença (ID 6488616) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Caxias, Sidarta Gautama Farias Maranhão, que, julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos: (...) “Do exposto, julgo parcialmente PROCEDENTES os pedidos do autor, para o fim de condenar o ESTADO DO MARANHÃO a retificar os assentamentos constantes no cadastro pessoal do requerente, ELUIZO SILVA BARBOSA, retificando sua promoção ao posto de Cabo/PMMA em: 12/2014; (marco inicial); ao posto de 3ª Sargento/PMMA em: 12/2017, pagando-lhe todas as diferenças de soldo, cujos valores deverão ser acrescidos de correção monetária pelo INPC, incidente desde o vencimento de cada parcela, conforme precedentes do STJ (REsp 792262/MS; Relator(a): Ministro Arnaldo Esteves Lima Órgão Julgador: T5 - Quinta Turma; DJ 19/06/2006. REsp 631818/MS; Relator(a): Ministro José Arnaldo Da Fonseca; Órgão Julgador: T5 - Quinta Turma; DJ 14/11/2005) e IRDR nº0501095-52.2018.8.10000.” (...) Outrossim, julgo improcedente o pedido de indenização por dano moral. Os juros de mora deverão incidir sobre os juros da caderneta de poupança, tendo em vista a publicação da Lei n.º 11.960/2009 no DOU em 30.06.2009, que resultou do Projeto de conversão da MP 457/09, que alterou a redação antes imposta pela MP 2.180-35/2001 ao artigo 1.º F da Lei 9.494/97, que assim estabelece: (...) Sem custas mas condeno a parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios que fixo no importe de 10% (dez por centos) do valor da condenação. Nas razões recursais, o Apelante, preliminarmente requer a suspensão do presente processo ante a admissão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0801095-52.2018.8.10.0000 e o reconhecimento da prescrição do Fundo de Direito. No mérito alega que as promoções no curso da carreira militar estão condicionadas ao preenchimento de vários critérios, sendo o interstício apenas um deles, de modo que a ascensão não é automática, eis que também dependente da efetiva existência de vaga. Com isso pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso. Contrarrazões apresentadas pelo Autor, pela manutenção do decisum, ID 6488621. A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento da apelação (ID 7326431). É o relatório. DECIDO. Ab initio, verifico que o presente recurso merece ser conhecido por estarem presentes os requisitos de admissibilidade. No mérito, valho-me da prerrogativa constante do art. 932 do CPC, para decidir, de forma monocrática, o presente apelo, na medida em que há entendimento firmado por este Egrégio Tribunal de Justiça em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas acerca do tema. Em síntese, a discussão dos autos está em definir a natureza jurídica do ato de não promoção do militar, se comissivo ou omissivo, assim como determinar se o recorrente tem direito à ascensão perseguida e a seus valores retroativos. Dito isso, observo que a controvérsia dos autos foi dirimida no julgamento do Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva nº 0801095-52.2018.8.10.0000, restando firmada as seguintes teses jurídicas, in verbis: 1ª TESE: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior. O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. 2ª TESE: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da Lei nº 12.016;2009, para o caso de impetração de mandado de segurança. 3ª TESE: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno. O Apelado afirma que ingressou nas fileiras da Polícia Militar do Estado do Maranhão em 10 de fevereiro de 1987, exercendo até a presente data a graduação de SOLDADO PM-MA. Aduz a violação ao seu direito de ascensão profissional e que deveria estar ocupando a patente de SUBTENENTE. Sendo assim, caso se considere que o autor, ora apelante, obteve direito a ser promovido ao posto por ele indicado (Subtenente), estaria a se utilizar de pretensões fulminadas pela prescrição, considerando que o ajuizamento da ação ocorreu em 29/09/2017 e as violações ao direito subjetivo do autor remontam a período substancialmente anterior a 29/09/2012, ou seja, antes dos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme estabelece o Decreto 20.910/32 e nos termos fixados no IRDR acima colacionado. Dessa forma, noto ainda que não se aplica a Súmula 85 do STJ pois não foram atingidas as prestações pecuniárias na relação de trato sucessivo, mas o próprio fundo do direito ao novo enquadramento funcional, já que o Apelante deseja promoção ao posto hierarquicamente superior. Nesse sentido, destaco os recentes julgados deste Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE RETIFICAÇÃO DE PERÍODO DE PROMOÇÃO DE MILITAR C/C DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO, CONFORME TESE FIRMADA EM IRDR. SENTENÇA MANTIDA. 1. O apelante afirma que é servidor público estadual lotado na Polícia Militar do Maranhão, tendo ingressado nas fileiras da PMMA em 13 de abril de 1981, através de concurso público e hoje possui graduação de 2º Sargento/PM, e almeja o reconhecimento do seu direito à promoção por tempo de serviço à graduação de Cabo/PM desde o ano de 1991, à graduação de 3º Sargento/PM desde o ano de 1997, à graduação de 2º Sargento/PM desde o ano de 2001, à graduação de 1º Sargento/PM desde o ano de 2003, de Subtenente/PM desde o ano de 2005, de 2º Tenente PM desde o ano de 2007, 1º Tenente desde 2009, finalizando com o cargo de Capitão, que, argumenta, deveria estar ocupando hoje. 2. A ação ordinária foi ajuizada em 2015, logo, interposta após o decurso do prazo prescricional de cinco anos de que trata o Decreto nº 20.910/1932. 3. Ao caso, não se aplica a Súmula 85 do STJ, pois não foram atingidas as prestações pecuniárias na relação de trato sucessivo, mas o próprio fundo do direito ao novo enquadramento funcional, já que deseja o apelante retificar suas promoções à graduação de Cabo/PM e à graduação de 3º Sargento/PM, bem como sua promoção ao posto hierarquicamente superior. 4. A situação posta se enquadra com perfeição às 1ª e 3ª teses firmadas no IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000 no âmbito deste E. Tribunal de Justiça. 4. Sentença mantida. Apelo conhecido e desprovido. (ApCiv 0215532020, Rel. Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 29/04/2021, DJe 10/05/2021). (destacou-se). APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROMOÇÃO DE MILITAR. IRDR. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ. INCIDÊNCIA DA TESE DO IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. UNANIMIDADE. I. Na origem, o apelante afirma que ingressou nas fileiras da Polícia Militar do Maranhão – PMMA no ano de 1992, tendo sido promovido a Cabo em 2009, quando deveria ter sido promovido no ano de 2002. Aduz que deveria ter sido promovido a Cabo PM, 3º Sargento PM, 2º Sargento PM, 1º Sargento PM e Subtenente PM, nos respectivos anos de 2002, 2008, 2011, 2013 e 2015 (id. 9592894– fl. 5). Tendo alçado, contudo, somente a graduação de 3º Sargento PM em 17 de junho de 2013 (id.9592895– fl. 4). II. Considerando que o Apelado almeja a retificação de sua promoção à Graduação de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2002, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. III. Observa-se que a pretensão do Apelado esbarra na terceira tese firmada por este E. Tribunal de Justiça. IV. Apelo conhecido e não provido, de acordo com o parecer ministerial. (ApCiv 0005692-02.2015.8.10.0001, Rel. Desembargador(a) RAIMUNDO JOSE BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 18/05/2021, Dje 19/05/2021). (destacou-se). Ademais, faço uso da prerrogativa constante do art. 1.013, §3º do CPC (teoria da causa madura) para julgar o mérito recursal quanto à promoção a Cabo, pois restou evidenciado nos autos que na lista de militares a serem promovidos em dezembro de 2014 (termo a quo do prazo prescricional) não consta o nome do autor, ora apelado, embora atendidos os critérios estabelecidos pelo Decreto Estadual 19.833/03 e 26.189/09, que estabelecem ser necessário para a promoção de Soldado a Cabo o seguinte: Art. 40. (...) I – Soldado à Cabo – possuir 5 anos ou mais de efetivo serviço e, no mínimo, comportamento ÓTIMO e não ter sido punido com prisão disciplinar nos últimos três anos. (...) Sendo assim, conforme o entendimento sedimentado no IRDR acima colacionado, o autor, ora apelado, obteve direito a ser promovido a Cabo, comprovada a existência de vagas com a promoção de outros militares com menos tempos de serviço, egressos do ano de 2001, e o apelado, mesmo sendo oriundo do ano de 1987 continua a ocupar o posto de Soldado. Assim, considerando como termo a quo da violação ao direito subjetivo à promoção do apelado ocorreu em dezembro de 2014 e o ajuizamento da ação fora a contento, dentre do prazo prescricional de 5 anos previsto no Decreto 20.910/32, em 29/09/2017, correta a sentença quanto a este aspecto, devendo ocorrer progressão na carreira ao posto de Cabo-PM. Outrossim, observo que a sentença contraria o entendimento firmado por este Egrégio Tribunal de Justiça em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas quanto ao posto de 3ª Sargento/PMMA em 12/2017, diante do não atendimento aos demais pressupostos estabelecidos nas normas de regência, em especial, à 3ª Tese do mencionado IRDR, que consigna como termo inicial da prescrição e/ou decadência a data de publicação do quadro de promoções, não sendo a promoção uma mera decorrência de lapso temporal, devendo ser atendidos os demais critérios, além do temporal, como o da disponibilidade de vagas. Anota-se, por fim, que o art. 985, do CPC impõe a aplicação da tese firmada em IRDR em todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito, como é o caso dos autos, logo, mister a reforma da sentença combativa.
Ante o exposto, com os fundamentos acima explanados, com permissão do artigo 932, inciso V, “c” do CPC, deixo de apresentar o feito a Quarta Câmara para monocraticamente CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, excluindo da condenação a promoção ao posto de 3º sargento e mantando a de Cabo/PMMA, tudo conforme a fundamentação supra. Por fim, mantenho os honorários sucumbenciais com base na jurisprudência do STJ no sentido de que o provimento parcial afasta a aplicação do art. 85, §11 do CPC (STJ - AREsp: 1635735 RS 2019/0367161-9, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF-5ª REGIÃO), Data de Publicação: DJ 25/06/2021). Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís/MA, data do sistema. Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora A-15