Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: SIDNEY COSTA MORAES Advogados/Autoridades do(a)
AUTOR: LIBERALINO PAIVA SOUSA - MA2221-A, ANDREA FARIAS SOUSA - MA6031
REQUERIDO: Procurador Geral do Estado SENTENÇA
Intimação - PROCESSO Nº 0829644-69.2018.8.10.0001
Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PARA PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO ajuizada por SIDNEY COSTA MORAES em face do ESTADO DO MARANHÃO. O autor alega, em síntese, que: “…ingressou no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar do Estado do Maranhão (PMMA) em 15 de junho de 1986, conforme Histórico Policial Militar em anexo (Doc. 04) e esperava encerrar sua carreira após 30 (trinta) anos de serviço no último posto dos oficiais da administração, qual seja o de Major QOEPM (Quadro de Oficiais Especialista). Entretanto, o autor está na iminência de ser transferido para a reserva remunerada ainda no Posto de Capitão PM, conforme Boletim Geral que publicou sua última promoção (Doc. 05), sem ser promovido ao Posto de Major QOEPM (Quadro de Oficiais Especialista), sendo que policiais militares mais modernos que o autor já foram promovidos ao Posto de Major em sua frente, em razão da relação de compadrio com coronéis e autoridades […] Ocorre que o autor mesmo preenchendo todos os requisitos para promoção não foi promovido no tempo devido, já constando com 32 (trinta e dois) anos de serviço e já era para ter sido promovido ao Posto de Major QOEPM. Conforme Histórico Policial em anexo (Doc. 04), o autor ficou 13 (treze) anos só na graduação de 1º Sargento, sendo que deveria ficar só 02 (dois) anos, segundo os prazos estabelecidos na legislação de promoção. Assim, resta claro que o autor sofreu prejuízos em sua carreira, visto que sua promoção de 1º Sargento para Subtenente era para ter ocorrido em 2001, sendo que ocorreu apenas em 2012, ou seja, com mais de 10 (dez) anos de atraso. Aliado a isso, mesmo tendo vagas abertas para o cargo, foram promovido policiais mais modernos que o autor, como veremos adiante. Nessa lógica, o autor deveria ter sido promovido ao posto de Major QOEPM, isso porque os prazos de interstício estabelecidos na legislação permitem que as praças cheguem ao último posto (Major QOEPM) em trinta anos de atividade, revelando uma falta de proporcionalidade entre as promoções na carreira e a aposentadoria especial de trinta anos para os policiais militares...” Juntou documentos com a inicial. Citado, o requerido apresentou contestação (Id 13855508), alegando preliminarmente, à Assistência Judiciária Gratuita. No mérito: que os documentos anexados aos autos não demonstram nenhum erro administrativo, ao contrário, demonstram zelo na condução do procedimento administrativo. Não obstante, os documentos apresentados também não comprovam que o autor atendeu às exigências da Lei nº 3.743/1975 e do Decreto nº 11.964/1991 para a promoção a Major QOPM, nas datas pretendidas; que as promoções devem ser realizadas de acordo com a legislação de regência, assegurando-se o direito de todos os policiais que estejam aptos a receber a ascensão funcional que lhe seja devida. No caso, o autor não comprovou o preenchimento dos requisitos exigidos para obter as promoções almejadas. Réplica (Id 16380656 ). Intimadas para produção de novas provas, a parte autora manifestou-se (Id 16710312) e a parte ré informou não ter mais provas à produzir (Id 17042820). Parecer ministerial pela não intervenção no feito (Id 19566487). É o relatório. Decido. Primeiramente, no que diz respeito a impugnação à justiça gratuita, a parte ré sustentou que a parte autora percebe vencimentos em elevados patamares, o que afasta a condição de hipossuficiente, requisito para a concessão da assistência judiciária gratuita. De fato, a presunção de pobreza atribuída à declaração de hipossuficiência da própria parte interessada não é absoluta, conforme decorre da interpretação do artigo 98 do Código de Processo Civil. Todavia, apenas a menção de que a parte autora possui condições financeiras, por si só, sem nenhuma comprovação, não têm o condão de afastar a presunção da declaração de hipossuficiência. Com efeito, para que seja concedido o benefício da justiça gratuita não se exige miserabilidade da parte, nem mesmo que esta seja um indigente1. Neste contexto, observa-se que a parte ré não se incumbiu do ônus de comprovar que o autor possui condições financeiras de arcar com as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família. Rejeito, portanto, a preliminar de impugnação à justiça gratuita. No caso, o autor requer a sua promoção em ressarcimento por preterição, ao argumento de que, embora preenchidos todos os requisitos legais e interstício exigido pela legislação vigente, o requerido desrespeitou o regulamento, promovendo diversos policiais que ingressaram nas fileiras da corporação em momento muito posterior ao dele. Neste sentido, cumpre transcrever o artigo 78, da Lei Estadual nº 6.513/1995, e os artigos 4º, 45 a 47 do Decreto 19.883/2003: "Art. 78 - As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade merecimento ou, ainda, por bravura e "post-mortem", mediante ato do Governador do Estado, para oficiais e do Gerente de Estado de Segurança Pública, para Praças. § 1º - Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição. § 2º - A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção.” “Art. 4º -A ascensão funcional dos praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Decreto, será realizado por ato do Gerente de Estado de Segurança Pública pelos seguintes critérios: I - antiguidade; II - merecimento; III - ato de bravura; IV - "post-mortem"; V - tempo de serviço. Parágrafo único. Em casos extraordinários poderá haver promoção por ressarcimento de preterição. [...] Art. 45 - A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia. § 1º - A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção. § 2º - As promoções havidas em ressarcimento de preterição não geram direitos para terceiros, nem alteram os critérios de proporcionalidade para as promoções normais. [...] Art. 47 - O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: I - tiver solução favorável a recurso interposto; II - cessar sua situação de desaparecido ou extraviado; III - for impronunciado ou absolvido em processo a que estiver respondendo, com sentença passada em julgado; IV - for declarado isento de culpa por Conselho de Disciplina; e V - tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo." Conforme se infere da legislação acima, a promoção por ressarcimento por preterição de policial ocorre quando, dentre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal, configurado pelo ato que deixa de promover o policial quando este já havia preenchido os requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros policiais. Assim, ao deixar de conceder a promoção do requerente na época devida, promovendo policiais mais modernos, a Administração Pública pratica ato único e comissivo, razão pela pela qual não há que se falar em obrigação que se renova mês a mês a ensejar a aplicação da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Desta feita, havendo a negativa do próprio direito reclamado por parte da Administração, uma vez que impediu, em tese, a promoção do militar dentro do interstício legal, deixando de incluí-lo nos quadros de acesso à época, passa a correr, desde então, de acordo com a teoria da actio nata, o prazo prescricional para o exercício do direito invocado, o qual está estabelecido no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, in verbis: “Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.” Conclui-se então que, transcorrido o prazo de cinco anos a partir da ciência da suposta lesão ao direito, esta consubstanciada pela não inclusão do militar nos quadros de acesso ou de promoção ao tempo devido, ocorrerá a prescrição do próprio fundo de direito à promoção pleiteada. Vejamos o que ensina a jurisprudência: “DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. POLICIAL MILITAR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. 1. O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula 85/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp 22.5949/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, Desembargador convocado; EDcl no AREsp 526.979/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques e EDcl nos EAREsp 305.543/PR, Rel. Min. Og Fernandes). 2. In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (08.02.2010) e o ajuizamento da ação (30.04.2015), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. 3. 1oApelação conhecida e improvida.2oApelação conhecida e provida. (TJMA, ApCiv 0337112018, Rel. Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/03/2019, DJe 02/04/2019)” “APELAÇÃO CÍVEL. PROMOÇÃO POLICIAL MILITAR. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1. Os atos discutidos não representam uma omissão da autoridade estatal, mas sim verdadeiros atos comissivos, consubstanciados nas preterições apontadas pelo Apelado quando da existência de vagas de nível superior na carreira. 2. Considerando que o Apelado almeja debater sua promoção ao cargo de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2009 e que policiais mais modernos foram promovidos em 2010, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. 3. Não obstante a relevância da argumentação do Apelado, entende-se pela ocorrência da prescrição na espécie, devendo ser julgada inteiramente improcedente a lide, conforme o disposto no art. 487, II, do CPC, sob pena do entendimento em sentido contrário acarretar em verdadeira imprescritibilidade das ações dessa natureza. 4. Apelo conhecido e provido. 5. Unanimidade. (TJMA, ApCiv 0234272018, Rel. Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/08/2018, DJe 29/08/2018)” Referido entendimento, restou firmado no julgamento do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10000, no qual foram estabelecidas as seguintes teses jurídicas: “Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus- por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior. O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição de fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil - “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” - uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança. Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso - quando não incluído o nome do policial militar prejudicado - ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno”. Nesse sentido cito decisões do nosso Egrégio Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DAS TESES DO IRDR N. 0801095-52.2018.8.10.0000. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 932 DO CPC. I. Aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, contado da data da publicação do quadro de acesso, na forma das teses fixadas no julgamento do IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000. II. In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (27.12.2007) e o ajuizamento da ação (30.05.2019), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. III. Apelo conhecido e provido. (Apelação Cível, Processo n.º 0822358-06.2019.8.10.0001, SEXTA CÂMARA CÍVEL. Relator DES. LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO, dia 01/09/2020. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROMOÇÃO DE MILITAR. IRDR. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ. INCIDÊNCIA DA TESE DO IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. UNANIMIDADE. I. Na origem, o apelante afirma que ingressou nas fileiras da Polícia Militar do Maranhão – PMMA em 13 de julho de 19992, tendo sido promovido a Cabo em 25/12/2009, quando deveria ter sido promovido em 25/12/2002. Aduz que a sua promoção de Cabo PM para 3° Sargento deveria ter sido realizada em 25.12.2005. II. Considerando que o Apelado almeja debater sua promoção à Graduação de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2002, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. III. Observa-se que a pretensão do Apelado esbarra na terceira tese firmada por este E.Tribunal de Justiça. IV. Apelo conhecido e não provido, para manter a sentença em todos os seus termos. ( Apelação Cível, Processo 0852170-30.2018.8.10.0001, QUINTA CÂMARA CÍVEL. Relator DES. RAIMUNDO BARROS, dia 04/03/2021) No mesmo sentido Decisão na Apelação Cível, Processo 0809128-57.2020, QUINTA CÂMARA CÍVEL. Relator DES. RAIMUNDO BARROS, dia 26/10/2020. Assim, estando prescrito o próprio direito de pleitear as promoções anteriores aos últimos cinco anos antes da propositura da ação judicial, tal situação, por decorrência lógica, tornam prejudicadas todas as demais promoções pleiteadas, haja vista a quebra da paulatina progressividade necessária para a ascensão na hierarquia militar, já que as promoções pleiteadas dependem da correção das datas referentes às patentes anteriores. Sendo assim, considerando que o ato administrativo impugnado - erro administrativo, promoveu efeitos concretos na órbita dos direitos do policial militar requerente, uma vez que este deixou de ser incluso em Quadro de Acesso ou Quadro de Promoções à época devida, e tendo em vista o decurso do prazo de mais 05 (cinco) anos a contar da suposta violação ao direito autoral, não restam dúvidas de que ocorreu a prescrição do próprio fundo da pretensão invocada. Isto posto, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, em face da ocorrência da prescrição, posto que já possui entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, nos termos do art. 985, inciso I, c/c artigo 487, inciso II, ambos do CPC. Condeno o autor ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), ficando a exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita (artigo 98, § 3º do CPC). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Luís/MA, 25 de abril de 2022. Juíza Ana Maria Almeida Vieira Titular da 6ª Vara da Fazenda Pública/2º Cargo – respondendo cumulativamente pelo 1.º Cargo da 7.ª Vara da Fazenda Pública