Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ANTÔNIO ORLANDO SILVA Advogados: WALACY DE CASTRO RAMOS - MA17440-A, ROSA OLÍVIA MOREIRA DOS SANTOS - MA9511-A, FERNANDO BATISTA DUARTE JÚNIOR - MA20672-A
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DA ÁGUA BRANCA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DA ÁGUA BRANCA Advogados: REURY GOMES SAMPAIO - MA10277-A, ALMIVAR SIQUEIRA FREIRE JÚNIOR - MA6796-A RELATORA: DESA. MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO
Decisão (expediente) - APELAÇÃO CÍVEL N.° 0800128-26.2019.8.10.0144
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto em face de sentença prolatada pelo MM Juiz Rafael Felipe de Souza Leite, titular do Juízo de Direito da Comarca de São Pedro da Água Branca, nos autos de “ação ordinária com preceito declaratório c/c cobrança” (Proc. n.º 800128-26.2019.8.10.0144), proposta por ANTÔNIO ORLANDO SILVA em desfavor do MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DA ÁGUA BRANCA. Após o regular trâmite do processo, o Magistrado de 1º grau prolatou sentença (ID 14440369) julgando a lide nos seguintes termos, literis: “... não pode o Poder Judiciário, que não detém função legislativa, conceder ou aumentar benefício a servidor, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, insculpido no artigo 2º da CF/88. Admitir outra postura por parte do Judiciário equivaleria, na verdade, a permitir sua atuação indevida como legislador positivo. Portanto, inexistindo lei municipal, concluo que o pagamento do adicional noturno pelo Município de São Pedro da Água Branca/MA é indevido.
Ante o exposto, e por tudo mais que consta dos autos, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e da verba honorária, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º, 3º e 4º, do CPC, suspensa a exigibilidade por força da gratuidade de justiça concedida.” Inconformado, interpõe o presente recurso de Apelação (ID 14440375), no qual aduz, ser assegurada “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”, constituindo a importância reivindicada na inicial um direito dos trabalhadores, explicitando, também, que tal norma, por força do disposto no inciso IX, do art. 7º, e §3º, do art. 39, da CR/88, se estende aos servidores públicos a qualquer título (mesmo aos contratados), ressaltando, ainda, com fundamento no § 1º, do art. 5º, do texto constitucional, que o adicional noturno, por estar previsto em norma definidora de direito fundamental, teria aplicabilidade imediata, tratando-se, portanto, de direito irrefutável. Sustenta que o adicional noturno dos servidores estatutários encontra previsão na Lei Federal n° 8.112/90, assim ajuizou ação objetivando o recebimento da diferença de 5% (cinco por cento) do adicional noturno, no valor de R$ 2.756,70 (dois mil, setecentos e cinquenta e seis reais e setenta centavos), vez que o apelado efetua o pagamento no importe de 20% (vinte por cento), quando o correto seria 25% (vinte e cinco por cento), sobre o valor-hora diário. Consigna, em seguida, que a norma constitucional relativa ao pagamento do adicional noturno deteria eficácia plena, prescindindo, portanto, de norma hierarquicamente inferior regulamentadora, pelo que, comprovado o exercício pelo servidor público de atividade laboral no período noturno, seria de rigor o pagamento do respectivo adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a hora normal, independentemente de regulamentação. Entende, assim, que faria jus ao pagamento do retroativo na ordem de 5% (cinco por cento) aos meses que antecedem a regularização, eis que percebe o índice percentual de 20% (vinte por cento). Assim, pugna o recorrente, pelo conhecimento e provimento de seu apelo, reformando-se a sentença “no sentido de acolher o pedido inicial”, bem assim ‘excluir a condenação ao pagamento das custas, despesas processuais e da verba honorária, uma vez que faz jus à gratuidade da justiça’.” Regularmente intimado (ID’s 14440381), o MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DA ÁGUA BRANCA não apresentou contrarrazões. Parecer da Procuradoria Geral de Justiça pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 14954550). É o relatório. Presentes estão os pressupostos de conhecimento da apelação. Cinge-se a pretensão recursal em torno do suposto direito do apelante, servidor público municipal, ao adicional noturno, ex vi do art. 7º, IX da Constituição Federal. A Constituição Federal garantiu ao trabalhador o direito de recebimento do acréscimo decorrente do trabalho noturno, consoante disciplina do seu art. 7º, IX, cujos termos dispõem: Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. E o referido adicional foi estendido aos servidores públicos, conforme dicção do § 3º, do art. 39, da CF, possuindo, portanto, natureza jurídica de vantagem propter laborem e, como tal, necessita de legislação específica, conforme estabelece o art. 37, X da CF, in verbis: Art. 37- (...) X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices. Assim sendo, não restam dúvidas de que o adicional noturno pode ser conferido aos servidores públicos somente mediante regulamentação infraconstitucional, de competência do próprio ente federativo a qual pertença o servidor. Nesse sentido, seguem julgados do STF: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I Para divergir da conclusão adotada pelo acórdão recorrido, seria necessário a realização de nova interpretação da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie (Leis Municipais 667/2002 e 787/2009), circunstância que torna inviável o recurso, nos termos da Súmula 280 do STF. Precedente. II Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites legais dos § 2º e § 3º, do mesmo artigo. III Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. (STF - AgR ARE: 965696 PE - PERNAMBUCO, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 19/05/2017, Segunda Turma) DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. NECESSIDADE DE LEI QUE REGULAMENTE A MATÉRIA. PRECEDENTES. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) orienta-se no sentido de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado, a disciplina da extensão aos servidores públicos civis dos direitos sociais estabelecidos no art. 7º do Texto Constitucional. Precedentes. 2. A Súmula Vinculante 37 veda ao Poder Judiciário a majoração de vencimentos de servidores públicos, com base no princípio da isonomia. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Com a ressalva do deferimento da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (RE nº 630918 AgRsegundo, 1ª T/STF, rel: Min. Roberto Barroso, DJe 12/4/2018) Logo, nos presentes autos, não há notícia acerca da existência de legislação municipal regulamentadora sobre a matéria, apesar do apelante já receber o adicional noturno à base de 20%. Assim, em atendimento aos princípios da legalidade e da separação dos poderes, o pretendido acréscimo do índice percentual relativo ao adicional noturno, não merece acolhida, até mesmo porque, caso tal providência fosse determinada, flagrante seria a violação à Súmula Vinculante 37 do STF. De uma análise acurada dos autos e dos ensinamentos jurídicos aplicáveis à matéria, entende-se que a sentença deve ser integralmente mantida, conforme os fundamentos a seguir explicitados. Trago à colação, por oportuno, jurisprudência deste Tribunal acerca da matéria, proferidos em lides semelhantes: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO. AGENTE PENITENCIÁRIO. EXTENSÃO DE ADICIONAL PERICULOSIDADE E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ADICIONAL NOTURNO. TRABALHO TURNO NÃO COMPROVADO. APELAÇÃO PROVIDA.1. O STF tem reiteradamente compreendido que incumbe à legislação local a previsão específica do adicional de periculosidade (tal qual decorre com o adicional de insalubridade), a fim de que haja a percepção dessa parcela remuneratória.2. Depreende-se do parágrafo primeiro do Art. 7º da Lei Estadual nº 6.915/97 que os trabalhadores temporários, quando desempenharem funções semelhantes às dos servidores efetivos, não terão direito ao recebimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, razão pela qual a sentença merece reforma nesse ponto.3. De igual modo, não é devido o auxílio alimentação ao apelado, porquanto nem o edital do processo seletivo, nem a legislação estadual que regulamenta a contratação por tempo determinado, e sequer a Constituição Federal autorizam o pagamento de auxílio alimentação ao requerente, sendo vedado ao Poder Judiciário conceder qualquer tipo de aumento com fundamento na isonomia, conforme enunciado da súmula vinculante nº 37. 4. O apelado não logrou êxito em demonstrar que exerceu a sua atividade durante o período noturno no regime plantonista, não se desincumbindo, portanto, do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, CPC). 5.Apelação provida. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800388-55.2020.8.10.0084, Desembargador Kleber Costa Carvalho, Publicado Acórdão em 21/10/2020). ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. HORAS EXTRAS. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. ADICIONAL NOTURNO E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Incabível o pagamento de horas extras, a uma porque não foi comprovado o ato normativo que estabeleceu a alegada jornada de trabalho de 12 x 36 (doze horas de trabalho por 36 horas de descanso) ou de 24 x 72 (vinte e quatro horas de trabalho por setenta e dois horas de descanso), a duas porque não restou comprovado o cumprimento efetivado das horas extras; a três porque inexistiu a circunstância excepcional e temporária exigida por lei que justificasse o serviço extraordinário; e a quatro porque não houve autorização prévia do ordenador de despesas. 2. Os adicionais noturno de periculosidade estão previstos no artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, contudo, por força do disposto no artigo 39, § 3º, da CF, seu pagamento não é diretamente aplicável aos servidores públicos, dependendo de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo 2. Sendo omissa a Lei Municipal nº 031/98 quanto ao adicional noturno e de periculosidade, impossível o seu pagamento, visto que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade. 3. Apelação conhecida e improvida. (ApCiv 0549852017, Rel. Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 15/03/2018, DJe 22/03/2018). Restou suficientemente demonstrado no feito que o magistrado de primeiro grau expôs em sua sentença, de forma fundamentada, as razões que levaram à formação de seu convencimento, para assentar que: “não pode o Poder Judiciário, que não detém função legislativa, conceder ou aumentar benefício a servidor, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, insculpido no artigo 2º da CF/88. Admitir outra postura por parte do Judiciário equivaleria, na verdade, a permitir sua atuação indevida como legislador positivo. Portanto, inexistindo lei municipal, concluo que o pagamento do adicional noturno pelo Município de São Pedro da Água Branca/MA é indevido.” Com isso, concluo que a sentença não carece de reforma, eis que em plena conformidade com a jurisprudência local e dos Tribunais Superiores.
Ante o exposto, e diante de precedentes aptos a embasarem a posição aqui sustentada, razão pela qual se faz imperativa a aplicação do art. 932, IV, “a” do CPC c/c enunciado sumular nº 568 do STJ, deixo de apresentar o feito à Colenda 4ª Câmara Cível, para CONHECER E NEGAR PROVIMENTO à apelação, mantendo a sentença em todos os seus termos, conforme fundamentação supra. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís, data do sistema. Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora A-13