Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Intimação - 9.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS PROC. N° 0060381-35.2011.8.10.0001 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EXCIPIENTE: I F ALBUQUERQUE MARQUES EXCEPTO: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS DECISÃO Vistos etc. Nos presentes autos, em que o MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS promove Execução Fiscal contra I F ALBUQUERQUE MARQUES, para recebimento de quantia representada pela CDA juntada aos autos (ID. 41026085 - Pág. 5), insurge-se a executada, através de Exceção de Pré-executividade de ID. 41026085 - Pág. 12 a 17, alegando que deveria ter sido cientificada a recolher o ISS em valor fixo por profissional e não pelo valor proporcional ao serviço prestado, isto é, a receita bruta. Para tanto, alega a natureza uniprofissional da sociedade e sustenta estar inserida entre as entidades profissionais de que trata o artigo 9º, §3º do Decreto Lei nº. 406/68. Regularmente intimado, o excepto apresentou impugnação, defendendo a regularidade da cobrança e inaplicabilidade do dispositivo de lei acima mencionado para Laboratório de Análises Clínicas, que é o caso em questão (ID. 41026085 - Pág. 24 a 37). É o relatório. Decido. A respeito da exceção de pré-executividade, cita-se a lição de Leonardo Munareto Bajerski, em Execução Fiscal Aplicada, 3ª Ed., 2014, p. 662-663: Por exceção de pré-executividade entende-se o meio de reação ou oposição do executado contra a execução.
Trata-se de uma forma que é possibilitada ao executado de intervir no curso da execução, comunicando ao magistrado a existência de algum óbice ao seu prosseguimento. Inicialmente, convencionou-se que as matérias objetos desta comunicação seriam apenas aquelas que poderiam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado. [...] Contudo, o rol de hipóteses passíveis de apresentação pela via de exceção passou a crescer com o passar do tempo, englobando, inclusive, matérias sobre as quais o juiz não poderia manifestar-se de ofício. Atualmente, pode-se inferir que qualquer matéria pode ser arguida em sede de exceção, desde que respeite um único limite: a existência de prova pré-constituída ou, em outras palavras, a vedação à dilação probatória. Nessas condições, admito a exceção de pré-executividade. O ponto central de discussão reside em saber se a executada deve recolher o ISS em valor fixo por profissional ou de maneira proporcional ao seu funcionamento. Nos termos do art. 9º do Decreto-Lei n.º 406/68: Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (…) § 3.º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. Por outro lado, os itens 1 e 2 da Lista de Serviços anexa ao mencionado Decreto-Lei convém atenção: 1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres; 2. Hospitais, clínicas, sanatórios, laboratórios de análise, ambulatórios, prontos-socorros, manicômios, casas de saúde, de repouso, de recuperação e congêneres; In casu, conforme análise dos documentos juntados aos autos, a executada é uma empresa comercial com atividade de Laboratório de Anatomia, Patologia e Citologia, com nome fantasia Laboratória LIAC, diversamente do que alega o excipiente, o item 1 da Lista de Serviços não se aplica à hipótese dos autos, uma vez que o mencionado item incide apenas aos médicos, profissionais liberais, que exercem atividades em análises clínicas, não sendo o caso dos autos. Laboratórios com caráter empresarial não são beneficiados pelo regime privilegiado de tributação concedido aos serviços do item 1 da mencionada Lista. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que laboratórios de análises clínicas não gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto. Sobre o tema: RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO - ISS - SERVIÇOS PRESTADOS POR LABORATÓRIOS DE ANÁLISES CLÍNICAS - ITEM 2 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N. 406/68 - NÃO INCIDÊNCIA DO § 3º DO ARTIGO 9º DO REFERIDO DECRETO-LEI. "Os Laboratórios de Análises Clínicas estão incluídos, para efeito do recolhimento do ISS, no item 2 da lista anexa ao Decreto-lei nº 406/68, de tal modo que ficam afastados da redução prevista no § 3º, do artigo 9º, daquele diploma legal, devendo tomar-se, como base de cálculo do tributo, o valor da operação (ou dos serviços)" (REsp n.45.894-3/PR, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 27.11.95). Na hipótese em exame, os recorrentes, laboratórios de análise, com caráter empresarial, que não têm profissionais da medicina entre seus sócios, não são beneficiados pelo regime privilegiado de tributação do ISS concedido aos serviços previstos no item 1 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei n. 406/68, aplicável apenas aos médicos, profissionais liberais, que exercem atividades em análises clínicas. Com efeito, como bem salientou a egrégia Primeira Turma desta colenda Corte, "nos termos do art. 9º, § 3º, do DL 406/68, têm direito ao tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis uniprofissionais, que têm por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial" (REsp n. 458.005/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 04.08.2003). Recurso especial ao qual se nega provimento. (REsp 456.658/ES, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2003, DJ 19/12/2003, p. 411) Esse já é o entendimento pacífico do STJ, como também se verifica no seguinte julgado: SOCIEDADES - MÉDICOS - ISS - SERVIÇOS PRESTADOS POR LABORATÓRIOS DE ANÁLISES - ITENS 1 E 2 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N.406/68 - NÃO INCIDÊNCIA DO §3º DO ARTIGO 9º DO REFERIDO DECRETO. De pronto, impende ressaltar que as sociedades de profissionais liberais, malgrado formadas exclusivamente por médicos, constituíram-se formalmente como sociedades comerciais, de modo que a simples presença desses não representa elemento hábil a desfigurar a natureza comercial da atividade exercida. Conquanto seu corpo de sócios seja formado exclusivamente por médicos, as sociedades constituídas sob a modalidade de limitadas desempenham atividade empresarial, uma vez que seus contratos sociais dispõem até mesmo como devem ser distribuídos os dividendos. Sobeja asseverar, por oportuno, que uma sociedade comercial formada exclusivamente por médicos também se encontra apta a praticar atos de comércio, de sorte que o principal fator a ser verificado para se identificar a finalidade da sociedade é seu objeto social. Em espécie, resta inequívoco que o objeto social das sociedades comerciais recorridas é a prestação de um serviço especializado, todavia, inequivocamente associado ao exercício da empresa. Merece reparo, portanto, o v. acórdão recorrido, porquanto nem todos os laboratórios de análises e clínicas que possuem profissionais de medicina entre seus sócios devem ser beneficiados pelo regime privilegiado de tributação concedido aos serviços previstos no item 1 daquela Lista pelo § 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68. Para tanto, é imprescindível seja aferido se os médicos que integram tais entidades desempenham a atividade de forma uniprofissional e sem finalidade empresarial. Recurso especial provido. (REsp 555.624/PB, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2004, DJ 27/09/2004, p. 324) Citamos, ainda, o seguinte trecho do voto no precedente acima: “porquanto nem todos os laboratórios de análises e clínicas que possuem profissionais de medicina entre seus sócios devem ser beneficiados pelo regime privilegiado de tributação concedido aos serviços previstos no § 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68. Para tanto, é imprescindível seja aferido se os médicos que integram tais entidades desempenham a atividade de forma uniprofissional e sem finalidade empresarial.” Assim como nas hipóteses dos acórdãos citados, no caso dos autos, a sociedade possui finalidade comercial, tratando-se de laboratório de análise, enquadrada no item 2 da lista e não no item 1 como pretendido. Desse modo, não assiste razão ao excipiente quando sustenta ser indevida a cobrança do Município, já que o ISS, nesse caso, não deve ser calculado em valor fixo por profissional. Diante de todo o exposto, não acolho os argumentos da exceção reconhecendo a higidez das certidões de dívidas ativas que aparelham esta execução fiscal. Por fim, antes de deliberar acerca do prosseguimento da ação e tendo em vista o largo tempo decorrido, resolvo por determinar a intimação do Estado do Maranhão para informar, no prazo de 15 dias: a) se o débito já foi quitado na esfera administrativa ou se permanece a situação de inadimplência; b) se as custas processuais e os honorários advocatícios foram devidamente pagos. Na oportunidade, deverá o exequente requerer as medidas que entender cabíveis para o deslinde da demanda, atualizando, se for o caso, o débito em questão. Não havendo manifestação, providencie-se a suspensão/arquivamento do processo, nos termos do artigo 40 da Lei de Execução Fiscal. Intimem-se as partes para ciência desta decisão. São Luís/MA, data da assinatura eletrônica. RAIMUNDO NONATO NERIS FERREIRA Juiz de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública