Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: OZANO XAVIER MONTEIRO ADVOGADO: THUANY DI PAULA ALVES RIBEIRO (OAB/MA 8.832)
APELADO: MUNICIPIO DE BOM JARDIM PROCURADOR: MARCOS AURÉLIO DA SILVA DE MATOS RELATOR SUBSTITUTO: DESEMBARGADOR SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Para a concessão do adicional de insalubridade, necessário o seu regramento por Lei de iniciativa do Poder Executivo Estadual. Assim, a falta de lei regulamentadora é causa que inviabiliza a concessão do benefício em questão, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, constante no art. 37, da CF. 2. Ao autor incumbe o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, nos moldes do art. 373, I, do CPC. 3. Apelo desprovido. DECISÃO MONOCRÁTICA Ozano Xavier Monteiro, em 01.04.2020, interpôs apelação cível, visando à reforma da sentença (Id. 6838973), proferida em 20.03.2020, pelo Juiz Titular da Comarca de Bom Jardim, Dr. Bruno Barbosa Pinheiro, que nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais, ajuizada em 25.03.2019 em face do Município de Bom Jardim, assim decidiu: “…JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados pela autora, nos termos do inc. I, do art. 487 do CPC, pelo que JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. Condeno a parte autora ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa, por conta da gratuidade da justiça deferida, conforme art. 98, §3º do CPC/2015.” Em suas razões recursais (Id. 6838976), aduz em síntese, o apelante, que “Portanto, tal sentença é destituída de fundamento jurídico razoável e obsta o acesso à jurisdição, tendo sido baseada em princípios genéricos, conceitos inflexíveis e visões ideológicas." Aduz ainda que “A sentença impugnada contrariou PRECEDENTES do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, deu à mesma interpretação divergente daquela que lhe foi emprestada pelos Tribunais Superiores e contrariou os precedentes firmados pelas altas cortes como adiante se demostrará, sendo que com a devida venia, devem estas prevalecer também para a hipótese dos autos. Com esses argumentos, requer: “01. A DISPENSA DE PREPARO POR SER BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, POIS É POBRE NA FORMA E SOB AS PENAS DA LEI, TENDO INGRESSADO COM PLEITO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 98 E SEGUINTES DO CPC/2015; 02. Seja o recurso CONHECIDO e, quando do seu julgamento, lhe seja dado integral PROVIMENTO para reformar totalmente a sentença recorrida no sentido de acolher os pedidos formulados na exordial, vez que NÃO houve saneamento ao feito e faltou fundamentação jurídica à referida sentença monocrática, violando o artigo 93, IX, da Constituição Federal; 03. Reitera TODOS os pedidos e requerimentos da inicial; 04. A INVERSÃO DO ÔNUS DAS PROVAS. A inversão do ônus probante, vez que o Apelado deixou de apresentar documentos informativos e elucidadores indispensáveis à prova do alegado, direito assegurado à Apelante, conforme os artigos 5º, XXXIII, Constituição Federal; 05. Receba o presente Recurso de Apelação em seus regulares efeitos, devolutivo e suspensivo; 06. A condenação do Apelado ao ônus da sucumbência, assim custas processuais, honorários advocatícios na base de 20% sobre o valor da condenação e demais cominações legais;” A parte apelada apresentou contrarrazões (Id.6838983), defendendo, em suma, a manutenção da sentença. Manifestação da Procuradoria Geral de Justiça (Id. 7745518) “pelo conhecimento e provimento parcial do presente recurso, reconhecendo-se o direito do apelante ao recebimento apenas das verbas acima descritas." É o relatório. Decido. Verifico que os pressupostos de admissibilidade exigidos para o regular processamento do recurso foram devidamente atendidos pelo apelante, daí porque, o conheço. De logo me manifesto sobre o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, rejeitando-o, pois o recorrente não demonstrou probabilidade de seu provimento, nos termos do §4° do art. 1.012 do CPC. Na origem, consta da inicial, que o autor ocupa cargo Agente Comunitário de Saúde, desde 19.12.1994, e que desempenha suas atividades em condições insalubres, requerendo o pagamento do adicional de insalubridade, bem como que seja reconhecido o valor de R4 3.441,27 como remuneração mínima e o pagamento de: 13º salários integrais do período de 1994 a 2012; Reflexos da Insalubridade sobre o salário, as férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS; Indenização do FGTS, com juros de mora e correção monetária; Indenização por danos morais por ato ilícito equivalente a 50 salários mínimos; Indenização pelo não cadastramento no PASEP. Por fim, pleiteia ainda o cadastramento do PASEP e o reconhecimento do vínculo empregatício, bem como a anotação de sua CTPS a partir da data de admissão acima mencionada; Conforme relatado, a controvérsia recursal diz respeito ao direito ou não ao adicional de insalubridade, bem como 13º salário, abono salarial do PIS/PASEP e diferença salarial decorrente de previsão na Lei 11.350/2006. O juiz de 1º grau, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, entendimento que, a meu sentir, merece ser mantido. É que, o ora apelante, não se desincumbiu do ônus que era seu, de provar o fato constitutivo do seu direito, restando ao réu comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, do CPC. “Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; As provas produzidas não são suficientes para demonstrar o fato constitutivo do autor.“ Portanto, diante da ausência de prova do fato constitutivo do direito do autor, impõe-se a improcedência ao pagamento de 13º salário e do abono salarial do PIS/PASEP. Quanto à diferença salarial decorrente dos anexos da Lei 11.350/2006, entendo que não alcança o apelante, posto que e a norma citada embora refira-se à Agentes Comunitários e Agentes de Endemias, os anexos que tratam de tabela salarial, não incluem os agentes comunitários, conforme anexo da lei susomencionada, disponível no sítio eletrônico: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11350.htm#anexo, acesso em 17.05.2022. No que tange ao adicional de insalubridade no âmbito municipal, necessária se faz a regulamentação por Lei específica, conforme se depreende da leitura do art. 7º da Constituição Federal, XXIII, que assim dispõe: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Com efeito, tratando-se de norma de eficácia limitada, referido dispositivo constitucional que trata do adicional de insalubridade possui aplicabilidade indireta, dependendo de regulamentação que lhe entregue eficácia, pois não é autoaplicável. Logo, para a concessão de aludido adicional, necessário o seu regramento por Lei de iniciativa do Poder Executivo Municipal no presente caso, o Município de Bom Jardim, disciplinando percentuais, grau, base de cálculo, além de outras definições necessárias à sua implementação, o que não se verificou nos autos. Assim, a falta de Lei regulamentadora estadual é causa que inviabiliza a concessão do benefício nos moldes pleiteados pelo apelante, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade constante no art. 37, da CF. Desse modo, não resta outra saída, senão a manutenção da sentença, sendo salutar a transcrição de julgados desta Corte em casos semelhantes: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS INTEGRANTES DO SISTEMA PENITENCIÁRIO ESTADUAL. LEIS ESTADUAIS Nº 8.695/07, 8.956/09ENº 10.266/2015. ADICIONAIS NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. ERRO NOS CRITÉRIOS DE CÁLCULO E REAJUSTE NÃO DEMONSTRADOS. APELO IMPROVIDO. I. Os apelantes, servidores públicos integrantes do Sistema Penitenciário Estadual (Grupo Ocupacional de Atividades Penitenciárias), exercendo suas atividades em regime de plantão de 24/72 horas, buscam o reajuste dos adicionais noturno e de insalubridade, nos percentuais respectivos de 25% e 40%, com base no salário básico. II. De acordo com entendimento jurisprudencial e da Súmula Vinculante 4 do STF: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial." III. Os apelantes se desincumbiram do ônus de demonstrar o erro cometido pela administração pública nos critérios aplicados aos cálculos dos adicionais noturno e de insalubridade, bem como da comprovação da existência de legislação específica que regule o reajuste. IV. A manutenção da sentença é medida que se impõe. Apelação improvida.” (TJ/MA. ApCiv 004538/2019. Rel. Des. JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL. 25/04/2019). ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA -IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - SENTENÇA MANTIDA. I - É indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo a que se vincula o servidor (art. 33, § 3º, CF/88), o que não ocorreu no caso dos autos. II. Apelo desprovido. Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00000647020148100129 MA 0045452019, Relator: ANILDES DE JESUS BERNARDES CHAVES CRUZ, Data de Julgamento: 03/10/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/10/2019 00:00:00) Diante de todas essas ponderações, fica claro, que a pretensão de reformar a sentença de 1º grau, não merece guarida. Nesse passo,
Decisão (expediente) - QUARTA CÂMARA CÍVEL GABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ GONÇALO DE SOUSA FILHO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800374-38.2019.8.10.0074 – BOM JARDIM/MA
ante o exposto, sem interesse ministerial, fundado no art. 932, inc. IV, alínea “a”, do CPC c/c a Súmula 568, do STJ, monocraticamente, nego provimento ao recurso, para manter integralmente a sentença recorrida. Desde logo, advirto as partes que a interposição de embargos de declaração com caráter meramente protelatório será apenada com multa, nos termos do art. 1.026, §2º, do CPC. Intimem-se as partes, bem como notifique-se a Douta Procuradoria-Geral de Justiça. Cumpra-se por atos ordinatórios. Cópia da presente, se necessário, servirá como mandado de intimação, de notificação, de ofício e para as demais comunicações de estilo. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os presentes autos, dando-se baixa nos cadastros e registros pertinentes. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís(MA), data do sistema. Desembargador Sebastião Joaquim Lima Bonfim Relator Substituto A6 "CONCILIAR É MELHOR DO QUE LITIGAR"