Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MOTA MACHADO & OREGON SPE III CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES ADVOGADO: BRUNO ROCIO ROCHA (OAB MA 14.608)
APELADO: DARLAN SOARES WEDY ADVOGADO: JOSÉ DE RIBAMAR DE ARAÚJO E SOUSA DIAS (OAB MA 5037) RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES. EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO C/C LUCROS CESSANTES. NEGÓCIO JURÍDICO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. NÃO OCORRÊNCIA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE. APELO CONHECIDO E PROVIDO. SEM INTERESSE MINISTERIAL. I. O STJ firmou tese em recurso repetitivo da legalidade da cláusula de tolerância que prorroga o prazo da entrega da obra. II. No caso dos autos, a previsão de entrega da obra era 30/12/2013, com cláusula de tolerância de 180 dias, e o habite-se foi expedido em 27 de junho de 2014, ou seja, dentro do prazo. III. Não havendo atraso na entrega da obra, não há que se falar em lucros cessantes e dano moral, sendo lícita a atualização do saldo devedor. V. Apelo conhecido e provido, para reformar a sentença de primeiro grau e julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.. Sem interesse ministerial. DECISÃO
Decisão (expediente) - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0056363-63.2014.8.10.0001
Trata-se de Apelação Cível interposta por MOTA MACHADO & OREGON SPE III CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 8ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luís, nos autos da Ação de Indenização c/c Lucros Cessantes, ajuizada por DARLAN SOARES WEDY. Cinge-se dos autos que o apelado ajuizou a referida ação informando que firmou contrato de promessa de compra e venda com apelante, porém, o imóvel não foi entregue no prazo previsto no contrato e, por essa razão, o saldo devedor do imóvel foi atualizado, o que lhe causa prejuízo financeiro. A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, confirmando a tutela de urgência, para que fosse mantido o congelamento do saldo devedor, bem como as cobranças referentes as parcelas vincendas a partir de novembro de 2013, além de lucro cessante no percentual de 0,5% do valor do imóvel e danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nas razões do recurso, o apelante alega, preliminarmente, a nulidade da sentença, em razão da ausência de fundamentação capaz de ensejar a rejeição das preliminares, desrespeitando o art. 489, §1º, incisos III, IV e VI do CPC. Ainda em sede de preliminar, aduz a inépcia da inicial, uma vez que ao requer o congelamento do saldo devedor deveria ter requerido o afastamento da cláusula contratual que prevê a atualizado, tendo em vista que não é possível a revisão de ofício. A terceira preliminar trata da inépcia da inicial em razão da inexistência de pedido de revisão de cláusula contratual que prefixou o valor em caso de inadimplemento contratual, sendo incabível a fixação de aluguéis. No mérito, assevera que o STJ firmou entendimento, em sede de recurso repetitivo, pela impossibilidade de cumulação de cláusula penal compensatória com perdas e danos decorrentes do inadimplemento do contrato. Argumenta que havendo previsão contratual de arbitramento prévio de perdas e danos em caso de inadimplemento, a pretensão de ressarcimento configura bis in idem. Aduz que, nos termos do enunciado do tema 970 do STJ, diante da ausência de comprovação por meio de laudo técnico, é impossível estabelecer o valor da locação. Sustenta que a parte autora não demonstrou ter sofrido qualquer tipo de dano material. Alega, ainda, que, caso mantida a condenação por danos materiais, deve ser limitada para após o prazo de prorrogação até a expedição do habite-se. Ressalta que o autor não promoveu a quitação do saldo devedor no prazo, o que atrasou a entrega da unidade e configura o reconhecimento da culpa exclusiva do consumidor. Informa a impossibilidade de congelamento do saldo devedor, em razão de entendimento pacificado no STJ. Em relação aos danos morais, afirma que não houve comprovação do dano, tratando-se de mero aborrecimento. No que diz respeito ao valor, sustenta que não foi arbitrado com razoabilidade. Aduz, ainda, houve sucumbência recíproca, uma vez que um dos pedidos formulados foi indeferido. Desse modo, requer o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença. O apelado apresentou contrarrazões, ID 10692811. Os autos foram encaminhados à Procuradoria Geral de Justiça, que não demonstrou interesse, ID 14655775. É o relatório. Decido. A questão devolvida se refere ao atraso na entrega de imóvel e o confronto analítico do negócio jurídico com normas jurídicas e entendimentos jurisprudenciais vigentes. No caso dos autos, verifica-se que o apelado firmou com a empresa recorrente contrato de promessa de compra e venda de imóvel, com prazo de entrega de em 30/12/2013, com tolerância de cento e oitenta dias. A sentença de primeiro grau condenou a empresa requerida a congelar o saldo devedor e pagar lucros cessantes e dano moral. Preliminarmente, o apelante alega nulidade da sentença, em razão da negativa de prestação jurisdicional e violação ao art. 489 do CPC, uma vez que não analisou detidamente as preliminares levantadas na contestação. Ocorre que a sentença de primeiro grau, apesar de sucinta, analisou as preliminares levantadas, não havendo que se falar em nulidade, eis que preenchidos os elementos do art. 489 do CPC. Em relação as preliminares de inépcia da inicial, verifica-se que o CPC dispõe acerca da petição inepta, senão vejamos: Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: I - for inepta; II - a parte for manifestamente ilegítima; III - o autor carecer de interesse processual; IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321. § 1º Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. Como se por observar, as alegações do apelante de que a petição é inepta pois não formulou pedido de revisão da cláusula contratual que prevê a atualização do saldo devedor e da cláusula que pré fixou o valor em caso de inadimplemento contratual, não se enquadram nos requisitos para consideração da inépcia da petição inicial. Isso porque, na verdade, trata-se do mérito da questão a ser discutida. No caso dos autos, a petição inicial apresentada pelo autor preenche os requisitos e, por isso, não pode ser considerada inepta. Dessa forma, rejeito as preliminares. No mérito, verifica-se que o contrato firmado entre as partes estabeleceu a entrega do imóvel para 30 de dezembro de 2013, com cláusula de tolerância de 180 dias. Além disso, o próprio apelado juntou na inicial, o habite-se expedido em 27 de junho de 2014, ou seja, dentro do prazo estabelecido no contrato, uma vez que o STJ já decidiu pela validade da cláusula de tolerância. Vejamos: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido. (REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017) Ademais, o habite-se é termo final para contagem do prazo de entrega da obra, porém, a entrega das chaves só é feita com o pagamento do saldo devedor ou do financiamento do imóvel. Nesse sentido já decidiu este Tribunal: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE RECURSAL. INEXISTÊNCIA. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS E OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INEXISTÊNCIA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. DANO MORAL POR ATRASO. NÃO CONFIGURADO. CONGELAMENTO DE SALDO E LUCROS CESSANTES. INEXISTÊNCIA. PUBLICIDADE ENGANOSA. CARACTERIZAÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURADO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não se conhece da questão atinente à alegação de existência de responsabilidade solidária do agente financeiro, visto que tal capítulo sequer fez parte dos pedidos e da causa de pedir exposta na petição inicial, inexistindo, por óbvio, interesse recursal. Ademais, a suscitação de tal questão somente por ocasião do presente apelo caracteriza indevida inovação recursal, cuja consequência é o seu não conhecimento. 2. É válida a cláusula de tolerância que prevê a possibilidade de prorrogação do prazo de entrega do imóvel em até cento e oitenta dias. 3. Hipótese dos autos em que o prazo final para entrega do imóvel pela construtora responsável pelo empreendimento era o mês de agosto de 2013, já acrescido do prazo de tolerância de 180 dias, prazo este cumprido pela incorporadora, porquanto emitiu o HABITE-SE em julho de 2013, portanto, cerca de 01 (um) mês antes do termo final. 4. Afastada a mora no presente caso, é de se julgar improcedente, por consequência, o pedido de indenização por lucros cessantes, de congelamento do saldo devedor e por danos morais por atraso na entrega da unidade objeto da promessa de compra e venda. 5. Por outro lado, no caso concreto, desponta estreme de dúvida que parte do terreno e itens de lazer que fizeram parte da divulgação do empreendimento não serão entregues, consoante firmado em Termo de Ajustamento de Conduta promovido pelo Ministério Público do Estado do Maranhão, o que, à toda evidência, constitui publicidade enganosa, nos termos do art. 37, caput e § 1º e 3º, do CDC, rendendo ensejo à percepção de indenização por dano moral. 6. É preciso que o dano da vítima seja aquilatado numa visão solidária do constrangimento sofrido, para que a indenização se aproxime o máximo possível do justo. Nesse contexto, o montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) mostra-se proporcional e razoável, levando em consideração o grau de reprovação da conduta lesiva, a intensidade e duração do dano sofrido, a capacidade econômica dos ofensores e dos ofendidos e, ainda, a condição pessoal da vítima. 7. No que tange à repetição de indébito do valor pago em relação ao ITBI, nota-se que, se houve erro na composição do cálculo da alíquota do referido tributo, este foi provavelmente perpetrado pelo ente municipal, desta feita em ação própria poderá a parte autora requerer a devolução do valor pago indevidamente, caso tenha ocorrido, como aliás decidira recentemente esta egrégia Corte de Justiça em caso idêntico. (APELAÇÃO – 0804687-72.2016.8.10.0001, Rel. José de Ribamar Castro, julgado em 26.02.2018). 8. No que tange aos vícios construtivos relativos à área comum do prédio, especialmente se tratando de obrigação de fazer destinado ao reparo das áreas que dizem respeito a todos os condôminos, entendo que o autor, na qualidade de condômino, não detém legitimidade para propor a presente demanda, tratando-se de direito e interesse do condomínio como um todo, sobretudo porque a correção de tais vícios foram objeto de Termo de Ajustamento de Conduta promovido pelo Ministério Público do Estado do Maranhão com anuência do Condomínio, devidamente representado pelo síndico. 9. Considerando que a ré sucumbiu em parte mínima do pedido autoral, isto é, apenas em parte do pedido de indenização por danos morais, com fulcro no art. 86, parágrafo único, do CPC, a parte autora, ora apelante, deverá responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 15% (quinze por cento) do valo da condenação, cuja exigibilidade resta suspensa, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015. 10. Apelo parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. (TJMA – Apelação Cível nº 0804753-52.2016.8.10.0001 – Relator: Des. Kleber Costa Carvalho - 01/06/2021) Não havendo atraso na entrega da obra, não há que se falar em lucros cessantes ou indenização por danos morais. Verifica-se que a decisão apelada está em desacordo com a tese fixada pelo STJ, (Tema 996), em recurso repetitivo, senão vejamos: RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. 1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos. (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019) Como se pode observar, é possível a atualização do saldo devedor dentro do prazo de entrega do imóvel, razão pela qual a sentença merece ser reformada.
Diante do exposto, conheço e dou provimento ao apelo, para reformar a sentença de primeiro grau e julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. Condeno o apelado ao pagamento de custas e honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) do valor da causa, sob condição suspensiva em razão do deferimento da justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. São Luís, 21 de julho de 2021. Desa. Maria das Graças de Castro Duarte Mendes Relatora