Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Maria Raimunda Mendes Advogados: Ieza da Silva Bezerra (OAB/MA 21592-A) Lucas Alencar da Silva (OAB/MA 9939)
Apelado: Banco PAN S/A Advogado: Antonio de Moraes Dourado Neto (OAB/MA 11812-A) Gilvan Melo Sousa (OAB/CE 16383-A) Relator: Desembargador Antônio José Vieira Filho DECISÃO
Decisão (expediente) - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Numeração única 0806764-28.2020.8.10.0029
Trata-se de recurso de Apelação (ID 14813043) interposta por Maria Raimunda Mendes, contra sentença a quo (ID 14813040), proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Caxias/MA, a qual julgou improcedentes os pedidos contidos na petição inicial, na ação declaratória de inexistência de relação contratual c/c pedido de repetição do indébito e indenização por danos morais, proposta contra Banco PAN S/A. Na origem, a Apelante ajuizou a presente demanda objetivando receber indenização por dano moral e repetição do indébito em dobro, aduzindo ter sido lesada pelo Apelado, que, o mesmo realizou contrato consignado n.º 342966825-8, no valor de R$ 2.220,06 (dois mil duzentos e vinte reais e seis centavos) a ser pago em 84 (oitenta e quatro parcelas) cada uma no valor de R$52,25 (cinquenta e dois reais e vinte e cinco centavos) sem sua anuência e conhecimento, que ensejou os referidos descontos na sua folha de pagamento do seu benefício previdenciário. Irresignada, a Apelante interpõe recurso, pleiteando reforma da sentença de primeiro grau, para acolher todos os pedidos contidos na exordial, mais perícia grafotécnica. Contrarrazões requer manutenção do decisum a quo, por seus próprios fundamentos, e condenação da Apelante em litigância de má-fé. (ID 14813047). Noutro giro, nos termos do art. 178, do CPC, entendo a priori não necessária intervenção da douta Procuradoria Geral de Justiça. É o relato do essencial. DECIDO. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo, tendo em vista que este Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR, possui entendimento firmado sobre a matéria aqui tratada. Diante da existência de precedentes jurisprudenciais acerca da matéria, autorizado o Relator a proceder ao julgamento singular, a teor da Súmula 568, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (SÚMULA 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016) Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental" (AgRg no HC 388.589/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 15/02/2018). Nesse passo, tem-se que o Tribunal exerce cognição mais vertical do que o juiz de primeiro grau, porquanto lhe é lícito conhecer de questões que sequer foram apreciadas em primeiro grau, haja vista que a apelação é recurso servil ao afastamento dos ‘vícios da ilegalidade’ e da ‘injustiça’, encartados em sentenças definitivas ou terminativas’ (REsp 927.958/MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 21/10/2008, DJe 13/11/2008)” (AgInt no AREsp 1.044.869/MS, j. 18/05/2017), motivo pelo qual passo a analisar a totalidade dos autos e não apenas os pedidos recursais. Conforme relatado, visa a Apelante a reforma da sentença que julgou improcedente a Ação de Repetição de Indébito e Indenização Por Danos Morais, ajuizada em face do Banco apelado, alegando, em síntese, ilegalidade contratual. Com efeito, o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53.983/2016, fixou a seguinte tese, já transitada em julgado: 4ª TESE: "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".Grifo nosso. Nessa linha, se observa lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico, o que foi feito. Nesse diapasão o artigo 985, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015 estabelece que, in verbis: Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região. Na espécie, entendo que o Banco apelado conseguiu desconstituir as assertivas da parte autora, ora Apelante. Isso porque, juntou documento aos autos do processo em sede de contestação que refutou as alegações contidas na exordial, quais sejam, contrato objeto da lide (ID 14812981) comprovante de entrega do valor consignada a Apelante (ID 14812982). Ademais, carreou nos presentes autos as demonstrações de operações (ID 14812980) Assinatura digital (ID 14812983). Assim, resta configurada a adesão ao consignado e o recebimento do valor contratado pela Apelante, o que, por si só, evidencia haver precisão sobre qual operação de crédito foi contratada pela parte consumidora. Deste modo, verifico que o Apelado, por meio de sua contestação, de forma inequívoca, juntou documentos que comprovam a celebração do negócio jurídico e o recebimento do valor consignado pela Apelante. Nesse diapasão, deve ser aplicado o princípio do venire contra factum proprium, pois a Apelante não juntou simples extrato da sua conta-corrente demonstrando que não recebeu o valor contratado, o que revelaria a não fruição do mesmo, assim, seu comportamento concludente, “impede de questionar os descontos das respectivas parcelas”. Nesse passo cabe registrar, na espécie, a teoria Duty to mitigate the loss, em que o prejudicado deve, pelo menos tentar mitigar o ônus que lhe aflige, o que não foi feito. Teoria in verbis: [...Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor…]. Registro que o Apelado apresentou prova cabal de forma inequívoca, demonstrando a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, ora Apelante, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC, ao comprovar que houve a efetiva contratação do serviço discutido nos autos; razão pela qual a relação existente é perfeitamente legal, firmada segundo o princípio da boa-fé, merecendo, pois, a manutenção da sentença de improcedência da demanda, em todos os seus termos. Destaco, cabe ao consumidor, nos termos da 1ª tese do IRDR 53.983/2016, contribuir com a justiça, provando que não fez uso do serviço ou recebeu o valor consignado, o que não foi feito pela Apelante, in verbis, litteris: [… Assim, há que se exigir que o Juízo julgue o processo com resolução do mérito, fundamentado nas normas legais aplicáveis ao caso; 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)."…]. Resta, portanto, incontroversa a legalidade da cobrança realizada pela instituição financeira Apelada, vez que houve consentimento para tal prática por parte da Apelante, o que vai de encontro as provas carreadas nos autos pelo Apelado, que, de forma cabal, demonstra perfeita e legal concretização do contrato consignado vergastado, demonstrando a transferência do valor consignado para conta-corrente da Apelante sob n.º264091, agência n.º00957, Banco Bradesco, que, por sua vez não demonstrou o não uso do valor, ou devolução do mesmo, o que fere de igual maneira o princípio contido no art. 5º, do CPC, da boa-fé processual. Cabe registar a bem-lançada decisão de primeiro grau atacada, nos termos do art. 93, IX, da CF, in verbis: [...Com efeito, um dos deveres das partes que participam do processo, segundo o inciso I, do artigo 77, do Código de Processo Civil é expor os fatos em juízo conforme a verdade. Observo que a autora não cumpriu tal determinação. A mera leitura do contrato juntado pela instituição financeira (Id. 44646893) é suficiente para verificar que a assinatura que está no contrato é da própria autora. Desnecessário qualquer perícia. Na presente ação a parte autora pretende a declaração da inexistência do débito referente ao contrato celebrado com o réu e ainda a restituição dos valores relativos aos descontos nos seus benefícios previdenciários. Também pretende a condenação do réu no pagamento de indenização por danos morais a ser fixada por este juízo. Qualificadas as instituições financeiras de prestadoras de serviços, de acordo com a redação do art. § § 3º e 2º, do Código de Defesa do Consumidor, os contratos por elas celebrados posicionam-se, automaticamente, entre os ajustes de consumo, embora tais entidades insistam em não admitir tal enquadramento. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou essa questão, através da Súmula n.º 297, in verbis: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.591, pelo Supremo Tribunal Federal, em 07/06/2006, confirmou, de uma vez por todas, a indeclinabilidade da referida sujeição. Tem-se, portanto, que é induvidosa a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao negócio firmado entre os litigantes, sendo certo que ao Poder Judiciário é dado velar pela simetria das obrigações avençadas entre os contratantes, revelando-se ultrapassada a enceguecida exaltação do princípio da intangibilidade contratual, representado pela conhecida parêmia “pacta sunt servanda”. O conjunto probatório carreado aos autos demonstra que, de fato, o Autor vem sofrendo desconto mensal no valor de R$ 52,25 (cinquenta e dois reais e vinte e cinco centavos) dos seus proventos, referente ao empréstimo consignado supostamente fraudulento firmado com a parte ré. Verifico que ao contrário do que alega o Autor, este firmou o contrato de empréstimo, tendo o Requerido, no âmbito do ônus da prova, juntado aos autos provas de fato impeditivo do direito do demandante. Isso porque conforme a cédula juntada sob Id. 44646893 possui a assinatura digital do consumidor, bem como o comprovante de pagamento (Id. 44646894) pelo próprio autor, referente a quantia informada no contrato de empréstimo consignado, demonstra a coincidência entre a conta em que fora depositado o valor do empréstimo. Insta ressaltar, que o demandante não apresentou réplica à contestação sem colacionar qualquer documento que descaracterizasse a veracidade da documentação juntada pela requerida. De fato, caso o Autor tivesse sido vítima de fraude, os possíveis fraudadores não teriam fornecido a conta corrente do promovente para que houvesse o depósito do valor contratado. A Lei n° 8.078 de 1990, estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor, de modo que não há indagação de culpa para que surja o seu dever de ressarcir. Feita essa consideração, registro que, segundo estabelece o art. 373 do CPC, cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu o ônus da prova dos fatos modificativos, impeditivos e extintivos daquele direito. Entretanto, é importante reconhecer que a inexistência da dívida (e, em consequência, do suposto contrato que a teria ensejado), constitui fato negativo a carrear à ré o ônus da prova quanto à regularidade da contratação. E, nesse viés, devo dizer que, embora alegue o autor que o contrato carreado pelo réu não foi firmado dentro das formalidades estabelecidas em lei, haja vista ser o autor pessoa analfabeta, motivo pelo qual o contrato deveria ter sido realizado por meio de escritura pública ou por procurador constituído, requisito essencial para que o analfabeto possa contratar, tenho que a pretensão autoral não deve prosperar pelos motivos que passo a expor. Explico. Na hipótese sub judice, a parte ré apresentou as provas necessárias para averiguação da regularidade da contratação, a saber, o “Termo de Adesão de Contrato de Empréstimo Consignado Pessoal e Autorização para Desconto em Folha de pagamento -” devidamente assinado eletronicamente pelo autor (Id. 44646893), em que o mesmo receberia um crédito pessoal na importância de R$ 2.220,06 (dois mil, duzentos e vinte reais e seis centavos). Ademais, ressalto que, apesar de a parte autora alegar sua condição de analfabeta, não reconhecer a relação contratual firmada e afirmar a inexistência de levantamento de quantia, o contrato colacionado observa detidamente as exigências legais para validação do ato contratual. A relação jurídica entre as partes é de consumo, já que estão presentes os requisitos subjetivos (consumidor e fornecedor – artigos 2° e 3° da Lei 8078/90) e objetivos (produto e serviço – §§ 1° e 2° do artigo 3° da mesma lei) de tal relação. Destarte, determinada a inversão do ônus da prova, conforme autoriza o artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, deve o banco requerido comprovar a regularidade do débito a autorizar os descontos no benefício previdenciário da parte autora. A alegação de que a autora é pessoa analfabeta funcional e que por tal motivo seria facilmente induzida a erro, não é suficiente para afastar a sua vontade na contratação do empréstimo, ademais, conforme análise dos documentos em anexo. Na inicial a requerente alega que desconhece o contrato de empréstimo consignado realizado, e posteriormente alega que por ser pessoa analfabeta o contrato não teria sido firmado com as formalidades legais exigidas. Ora, beira ao absurdo tal suscitação, já que, injusto seria se todas as pessoas analfabetas contratassem com instituições financeiras sem as formalidades prescritas em lei e depois alegassem a necessidade de tal requisito, para requerer a condenação da instituição ao ressarcimento do valor contratado. Desse modo, cumpre destacar que o ordenamento jurídico prevê, no art. 422 do CC/2002, que as partes contratantes não podem adotar comportamento contraditório em relação àquele manifestado durante o contrato, tendo em vista a expectativa gerada na parte adversa. Por essa ideia, abomina-se a venire contra factum proprium. Assim, a partir de padrão ético de confiança e lealdade, indispensável para o próprio desenvolvimento normal de convivência social, cria-se a expectativa de um comportamento adequado por parte das pessoas, legitimando direitos e deveres, tanto no exercício, quanto no cumprimento da obrigação. Nesta ordem de ideias, é oportuna a lição de Cunha de Sá apud Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: (...) não basta, pois, que a estrutura do comportamento material do sujeito seja formalmente, a estrutura do que é juridicamente possível ou admissível em termos de certo direito subjectivo; há que fazer coincidir a materialidade de tal comportamento ou situação com o fundamento axiológico-jurídico do direito subjectivo em causa, exactamente da mesma maneira por que forma ou estrutura e valor constituem e integram uma única intenção normativa. (Direito Civil. Teoria Geral. 4.ed. Lúmen Iuris, Rio de Janeiro: 2006, p. 472). Nesta linha de raciocínio, tem inteira aplicação a teoria do venire contra factum proprium, a qual veda o abuso do direito, o ilícito objetivo, a atuação contraditória da parte ao se comprometer a uma obrigação, motivando a atuação de uma das partes contratuais, e posteriormente não cumprir o negócio por ela mesmo acordado, aplica-se perfeitamente nesta seara. Por todos os documentos supracitados, tenho que resta suficientemente comprovada a realização do contrato entre as partes. Portanto, não há qualquer indício de prova, ou um mínimo elemento a evidenciar fraude do contrato impugnado na inicial. Apesar de aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos fatos em análise, as presunções e inversões de prova exigem, os termos do art. 6º, do CDC, ao menos verossimilhança, coisa esta inexistente na narração e documentação apresentados pelo autor, pois as provas apresentadas demonstram justamente que realizou o contrato. A jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão é pela improcedência da demanda em casos como o presente: TJ MA: APELAÇÃO CÍVEL. RITO SUMÁRIO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. LEI 10.820/03. IN Nº 28 DO INSS. LIMITE DE TRINTA POR CENTO. LEGALIDADE. PESSOA IDOSA. ANALFABETA FUNCIONAL. FRAUDE. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. VALIDADE DO PACTO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. IMPROCEDÊNCIA. SAQUE DO VALOR EMPRESTADO. ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS. APLICAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. I. O analfabetismo, bem como a idade avançada, não implicam incapacidade para os atos da vida civil. II.Sendo incontroverso nos autos que o valor do empréstimo dito nulo foi levantado pela autora, de se presumir a existência de negócio jurídico firmado segundo o princípio da boa-fé, mormente porque se a vontade da parte não era a de pactuar nos termos firmados, a ela caberia tomar as providências no sentido da imediata restituição da quantia depositada na sua conta - o que não ocorreu. III. Inexiste abusividade no desconto de parcela do benefício previdenciário, se respeitado o limite de 30% (trinta por cento) instituído pela Lei nº 10.820/03 e pela Instrução Normativa nº 28 do INSS. IV. A alegação inverídica de que a parte nunca recebeu qualquer valor do empréstimo consignado que pretende anular importa em alteração da verdade dos fatos e enseja, na forma dos arts. 17, II e 18 do CPC, aplicação de penalidade por litigância de má-fé, como assentado no primeiro grau. V. Ausente a configuração do ato ilícito, improcedente se entremostra o pleito de indenização por danos morais e materiais. VI. Apelo improvido. (ApCiv 0055832014, Rel. Desembargador(a) VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 23/09/2014, DJe 30/09/2014) Assim, estando válida a contratação celebrada, fica prejudicado por consequência lógica os pedidos de restituição e/ou reparação de dano moral…]. Desta feita, ressalto, conclui-se impertinente pedido de perícia em sede ad quem. Isso porque, em momento oportuno não houve requerimento exordial, o que caracteriza em inovação processual, nessa esteira rechaçado por esta Egrégia Corte de Justiça, porque a questão não foi submetida ao 1º grau, in verbis: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. DEVIDOS. ARBITRADOS NA FORMA DO ART. 85, §8º, DO CPC. PARCIAL PROVIMENTO. I - É vedada a inovação em sede de recurso com matéria não submetida ao juízo de origem e nas razões do apelo, especialmente quando não se trata de fato superveniente. II - No tocante ao pleito de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, aplicável ao caso o disposto na Súmula nº 421, do STJ “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público à qual pertença”; III - Verificado a ausência de proveito econômico estimável, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados nos termos do art. 85 § 8º, do CPC. (Agravo Interno na Apelação Cível nº 11.930/2019, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Jorge Rachid Mubárack Maluf, julgado em 27/08/2020, DJe de 04/09/2020). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE PARCELA AUTÔNOMA DE EQUIVALÊNCIA. VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EMBARGOS REJEITADOS. I. Nos termos do entendimento amplamente consolidado nos Tribunais pátrios, é vedado as partes trazer matérias inéditas em fase recursal devido ao instituto da preclusão consumativa, mormente quando o decisum recorrido realizou cognição exauriente sobre a matéria. II. “A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 1.022 do novo CPC, razão pela qual inviável o seu exame em sede de embargos de declaração.” (STJ, EDcl no AgInt nos AREsp 707.715/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 21/10/2016). III. Embargos de Declaração rejeitados. (Embargos Declaração na Apelação Cível nº 42.547/2019, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Antonio Guerreiro Júnior, julgados em 09/11/2021, DJe de 25/08/2021). Com base nesses elementos, a sentença vergastada deve ser mantida em sua integralidade. Registre-se ainda que eventual oposição de embargos de declaração com intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, não recaindo sobre ela as benesses da justiça gratuita, conforme estabelece o §2o, do art. 98, do CPC. Por oportuno, registre-se de imediato a impossibilidade de se ampliar os benefícios da justiça gratuita às multas processuais, dentre as quais a litigância de má-fé, em razão da proibição contida na exegese legal do §2o, do art. 98, do CPC.
Ante o exposto, na forma dos artigos 927, inciso III, e 932, todos do Código de Processo Civil, IRDR 53.983/2016, Súmula 568, do STJ, e jurisprudência correlata, nego provimento ao recurso, nos termos da fundamentação supra. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís/MA, 28 de abril de 2022. Desembargador ANTÔNIO JOSÉ VIEIRA FILHO Relator