Procedimento Comum Cível 0807119-72.2019.8.10.0029 - TJMA

Procedimento Comum Cível 0807119-72.2019.8.10.0029 - TJMA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO Apelante: Valdenise Costa dos Santos Advogado: Samuel Lopes Bezerra Apelado: Município de Caxias Advogado: José Tarcísio Evangelista Viana DECISÃO MONOCRÁTICA Decisão (expediente) - APELAÇÃO Nº 0807119-72.2019.8.10.0029 Relator: Desembargador Marcelino Chaves Everton Trata-se de Apelação Cível interposta por Valdenise Costa dos Santosos contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Caxias, nos autos da ação ordinária promovida pela apelante em face do Município de Caixas, que julgou improcedente o pedido de condenação à implantação de adicional de insalubridade nos vencimentos da recorrente, sob o fundamento de que não existe lei municipal. Em suas razões, sustenta a apelante (ID n° 8464530) que exerce o cargo de auxiliar de enfermagem e que, pela própria natureza de seu trabalho, está em contato com materiais biológicos que trazem risco de contaminação (saliva e sangue de pacientes), além de manusear metais pesados (como mercúrio e amálgama), razão pela qual faria jus a adicional de insalubridade previsto no estatuto dos servidores públicos do Município em seu grau máximo - percentual de 40% (quarenta por cento). Aduz que não recebe qualquer valor a esse título, ao passo que os cirurgiões dentistas que trabalham a seu lado recebem referido adicional no importe de 40% (quarenta por cento). Assenta que seu direito tem por base o art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, e no art. 98 e ss da Lei Municipal nº 1.261/93, que estabeleceria a obrigatoriedade de pagamento pela Municipalidade do aludido adicional aos seus servidores. Ressalta que a sua atividade, por sua própria natureza, e por força do estabelecido no bojo da NR-15 da Portaria nº 3.214, do Ministério do Trabalho, exige o recebimento do adicional. Acrescenta que há provas emprestadas nos autos, referentes a laudos periciais que demonstrariam os riscos a que se encontra exposta. Nesse contexto, requer a reforma da sentença para que lhe seja concedido adicional no importe de 40% (quarenta por cento) sobre o seu salário-base, com seus reflexos sobre outras verbas laborais (descanso semanal remunerado, 13º salário e férias com o respectivo terço constitucional), além pagamento do valor retroativo correspondente aos últimos 05 (cinco) anos. Em suas contrarrazões (ID n° 8464533), o Município recorrido sustenta que a norma municipal, Estatuto do Servidor, requer regulamentação e que não cabe ao Poder Judiciário majorar vencimentos quando não exista lei em sentido formal, nos termos da Súmula Vinculante 37 do STF. A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para que seja promovida a regular instrução do feito (ID n° 9564103). É o que cabe relatar. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau. Com efeito, o adicional de insalubridade é uma parcela de natureza salarial devida ao trabalhador e/ou servidor público que no desempenho de suas atividades profissionais, expõe-se habitualmente a agentes nocivos à saúde acima dos limites tolerados pela legislação (CF, art. 7°, XXIII). Com o advento da EC nº 19/98, tal benefício não foi estendido aos servidores públicos, ficando a sua concessão adstrita à existência de legislação específica. Na Administração Pública, compete a cada uma das unidades federativas dispor sobre a matéria, consoante art. 18 da CF/88, no sentido de instituir, definir e discriminar quais atividades são consideradas insalubres, os percentuais, além das correspondentes bases de cálculo. No caso dos autos observo que o Estatuto dos Servidores Públicos de Caxias, em seu artigo 99, estabelece o seguinte a respeito da percepção de gratificação de insalubridade pelos seus agentes: Art. 99º - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância pelo Ministério do Trabalho assegura a percepção da gratificação de insalubridade. Parágrafo Único – A gratificação a que se refere o caput deste artigo se classifica segundo os graus máximo, médio e mínimo, com valores de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do vencimento base do servidor respectivo. De acordo com a Lei Municipal nº 1.261/93, o servidor terá direito a adicional de insalubridade sempre que comprovados os seus requisitos, em especial o exercício de trabalho em condições insalubres, em níveis superiores aos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, conforme os respectivos graus. Como é cediço, tal característica deve estar devidamente comprovada. Desse modo, para o pagamento do adicional faz-se necessária a previsão em lei específica expedida no âmbito de competência de cada ente federado, que, não raras vezes, ainda exige a complementação por regramento infralegal (RE 599166-AgR, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 31/05/2011, DJe 23/09/2011; REsp 1495287/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 07/05/2015), que, por sua vez, não poderá ser suprido pelo Poder Judiciário (Súmula nº 339 e Súmula Vinculante nº 37 do Superior Tribunal Federal). Nesse contexto, observo que a Lei Municipal nº 1.261/93, em seu artigo 99, prevê pagamento do adicional de insalubridade para aqueles que exercem atividades insalubres, o qual pode ser de 10%, 20% ou 40%, de acordo com o grau de insalubridade. Em que pese a existência de lei prevendo o adicional de insalubridade, para o efetivo pagamento ao servidor deve ficar provado que este desempenha atividade insalubre, e em qual grau. Logo, para o pagamento retroativo do período dos últimos 05 (cinco) anos, deveria ficar comprovada, mediante perícia, o grau de insalubridade a que teria sido submetida a servidora. Ocorre que tal prova deve ser apresentada por aquele que alega o direito, conforme art. 373, inc. I, do CPC; não trazida com a exordial, deveria ser requerida durante a instrução processual. No entanto, o Magistrado de origem proferiu julgamento antecipado da lide sem possibilitar à autora a produção da prova necessária à comprovação do seu pretendo direito, o que a meu ver causou-lhe cerceamento ao direito de defesa. Ocorre que esta Corte possui entendimento que a existência de omissão legislativa quanto a regulamentação da norma não pode impedir a aplicação do direito. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. REMESSA NECESSÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. ILICITUDE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. REMESSA DESPROVIDA. 1. A omissão administrativa, enquanto fato da administração pública, não pode assumir ares tamanha a, pelo decurso natural do tempo, impor óbice a direito subjetivo de servidor público, máxime em se tratando de adicional de insalubridade, uma vez presentes os requisitos de lei, porquanto há uniformização da sua natureza ser salarial, ex vi, STJ,REsp 1657426/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017. 2. Precedentes do TJMA: Apelação Cível nº 19.689/2016, Rel. Des. Kleber Costa Carvalho, 1aCâmara Cível, julgado em 16/06/2016; Reexame Necessário nº 38.333/2015, Rel. Desa. Ângela Maria Moraes Salazar, 1aCâmara Cível, julgado em 15/12/2016; Apelação nº 52.224/2013, Rel. Des. Jorge Rachid Mubárack Maluf, 1ª Câmara Cível, julgado em 27/02/2014. 3. Remessa desprovida. (ReeNec 0109842017, Rel. Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 08/06/2017, DJe 13/06/2017). Então, sendo o feito julgado sem permitir à parte demonstrar, por meio de perícia técnica, que estava trabalhando em ambiente insalubre, gerou dano à apelante, uma vez que para apreciação do pleito, fazia-se necessário tal procedimento para apuração do desempenho de atividades maléficas à saúde. Assim, constatado a necessidade de produção de prova pericial, para demonstração das efetivas condições do local de trabalho do servidor, bem como o grau da insalubridade, é imperiosa a anulação da sentença, sob pena de flagrante cerceamento do direito de defesa. Nesse sentido, vem entendendo a jurisprudência pátria, inclusive desta Corte: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISIONAL DE VENCIMENTOS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. ARTS. 7º,XXIII e 39, § 3º, CF. PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DA PROVA. RECURSO PROVIDO EM DESACORDO COM O PARECER MINISTERIAL. I – O adicional de insalubridade é uma parcela de natureza salarial devida ao trabalhador da iniciativa privada ou do setor público, que, no desempenho de suas atividades profissionais, expõe-se habitualmente a agentes nocivos à saúde, em grau acima dos limites tolerados pela legislação, tendo amparo nos arts. 7°, XXIII e 39, § 3º, da CF. II - Apesar de Lei Municipal prever o pagamento do adicional de insalubridade há necessidade de perícia para constatação das efetivas condições insalubres. III - No caso dos autos, a autora requereu a produção da prova, porém, o magistrado julgou antecipadamente, sem análise do pedido. IV -Apelação conhecida e provida, em desacordo com o parecer ministerial. (Ap 0249592018, Rel. Desembargador(a) MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 04/12/2018, DJe 11/12/2018) PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA. PERÍCIA TÉCNICA. CONCESSÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1 - A Lei Municipal nº 441/2013 prevê a possibilidade do servidor público que habitualmente trabalhe em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas, inflamáveis ou que causem danos à saúde receber o adicional de insalubridade. 2 - Reconhecida, por meio de perícia técnica, à existência da insalubridade em grau médio das atividades exercidas pelo recorrido, é devido o pagamento do adicional no percentual de 20% 3 - Recurso Improvido. (Ap 0234122018, Rel. Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 30/08/2018, DJe 05/09/2018) APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL. SENTENÇA PROFERIDA SEM A REALIZAÇÃO DA NECESSÁRIA FASE INSTRUTÓRIA COMPLETA. DESCUMPRIMENTO DA UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ. REFORMA DA SENTENÇA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A uniformização da jurisprudência do STJ é no sentido de que configura o cerceamento de defesa a decisão que conclui pela improcedência do pedido por falta de prova e julga antecipadamente a lide. 2. Precedentes do STJ: AgInt no AREsp 1018168/SE, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 18/04/2017; AgRg no AREsp 757.797/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, julgado em 16/3/2017, DJe 22/3/2017; REsp 1.642.208/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 2/2/2017, DJe 10/2/2017; AgInt no AREsp 937.077/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 9/11/2016, DJe 1/2/2017; REsp 1.413.611/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, julgado em 7/11/2016, DJe 7/12/2016; AREsp 768.436/SP, Rel. Ministro João Otávio De Noronha, julgado em 4/8/2016, DJe 22/08/2016. 3. Precedentes do TJ/MA: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801475-09.2018.8.10.0022, Relator Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, 1a Câmara Cível, Sessão do dia 09 a 16 de julho de 2020; APELAÇÃO CÍVEL – 0829640-95.2019.8.10.0001, 1ª CÂMARA CÍVEL, REL. DES. KLEBER COSTA CARVALHO; ED 9315/2018 NA APCIV Nº 49515/2017, REL. DES. JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, 3ª CÂMARA CÍVEL, JULGADO EM 04.10.2018, DJE 15.10.2018; APCIV 0105802020, REL. DES. RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, JULGADO EM 17/08/2020, DJE 27/08/2020. 4. Apelação provida. (TJ/MA. Rel. Des. Kleber Costa Carvalho, ac 0800187-26.2018.8.10.0022, Primeira Câmara Cível, em 03/11/2020) Ante o exposto, reconheço a ocorrência de cerceamento de defesa, de ofício, razão pela qual anulo a sentença e julgo prejudicado o recurso, determinando o consequente prosseguimento da instrução do feito, oportunizando-se a realização de prova pericial. Desembargador MARCELINO CHAVES EVERTON Relator

01/08/2022, 00:00

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Conclusos para decisão

Juntada de Certidão

em cooperação judiciária

Conclusos para decisão

Juntada de Certidão

Decorrido prazo de RAIMUNDO NONATO LEAL MARTINS em 14/03/2025 23:59.

Expedição de Comunicação eletrônica.

Juntada de Certidão

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para decisão

Juntada de Certidão

Juntada de petição

Decorrido prazo de MARIANO LOPES SANTOS em 30/04/2024 23:59.

Decorrido prazo de SAMUEL LOPES BEZERRA em 30/04/2024 23:59.

Publicado Intimação em 09/04/2024.

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