Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO. PROCURADOR DO ESTADO: ROMÁRIO JOSÉ LIMA ESCÓRCIO APELADO(A): HENRY MARTINS CRUZ ADVOGADO(A): JORGE HENRIQUE MATOS CUNHA – OAB/MA 11.996 RELATOR: Desembargador DOUGLAS AIRTON FERREIRA AMORIM EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. REVISÃO DO ATO DE PROMOÇÃO EM RAZÃO DE PRETERIÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DATA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DE FUNDO DE DIREITO. TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO IRDR Nº 0801095-52.2018.8.10.0000. PRECEDENTES DO STJ. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. APELO PROVIDO. I. A prerrogativa constante do art. 932, V, alínea "c", do CPC/2015 permite ao relator decidir monocraticamente recurso interposto em face de decisão contrária a entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. II. Aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, contado o prazo da data da publicação do quadro de acesso, na forma das teses fixadas no julgamento do IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000. III. In casu, transcorridos mais de catorze anos entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (16 de outubro de 2002) e o ajuizamento da ação (24.10.2016), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. IV. No mesmo sentido, é a jurisprudência consolidada do STJ, segundo a qual: "a pretensão de se revisar ato de promoção, no curso da carreira militar, prescreve em cinco anos, nos termos do que dispõe o art. 1º do Decreto n. 20.910/32, ocorrendo assim a chamada prescrição do fundo de direito". Precedentes: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 250265/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 19/2/2013; STJ, REsp 1758206/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018. III. Apelo conhecido e provido. DECISÃO MONOCRÁTICA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0860554-50.2016.8.10.0001.
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO MARANHÃO objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada (Promoção por Ressarcimento de Preterição) ajuizada por HENRY MARTINS CRUZ, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo autor, condenando o Estado do Maranhão a promover as retificações das promoções do requerente, nos seguintes termos: “Do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos do autor, para o fim de condenar o ESTADO DO MARANHÃO a retificar as datas das promoções do autor, HENRY MARTINS CRUZ, fazendo constar as datas de 16/10/2002 a Aspirante, 16/10/2004 a 2º Tenente, 16/10/2007 a 1º Tenente, e a Capitão em 16/10/2010, promovendo-o em ressarcimento por preterição ao posto de Major a contar de 16/10/2013 e a Tenente Coronel a contar de 16/10/2015, observando-se as promoções subsequentes enquanto seu direito for violado, pagando-lhe toda a diferença de soldo referente ao período em que seu direito fora postergado, cujos valores deverão ser acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E, incidente desde o vencimento de cada parcela, observando a prescrições das parcelas anteriores a 24/10/2011. Os juros de mora deverão incidir sobre os juros da caderneta de poupança, tendo em vista a publicação da Lei n.º 11.960/2009 no DOU em 30.06.2009, que resultou do Projeto de conversão da MP 457/09, que alterou a redação antes imposta pela MP 2.180-35/2001 ao artigo 1.º F da Lei 9.494/97, que assim estabelece: “Artigo 1.º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”. Outrossim, julgo IMPROCEDENTE o pedido de indenização por danos morais, vez que incabíveis a espécie. Como o autor decaiu de parte pequena de seu pedido, condeno ainda o Estado do Maranhão ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em percentual a ser estabelecido após a liquidação da condenação, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II do Código de Processo Civil. Sem custas processuais ante o benefício da justiça gratuita concedido e da isenção legal. “ (Sentença de ID 3304588) Em face da sentença, o Estado do Maranhão interpôs Apelação (ID 3304592), alegando, em síntese, a incidência da prescrição ao caso, vez que o requerente teria ajuizado a ação após o decurso do prazo quinquenal para alegar a preterição. Argumenta, ainda, a violação ao dever de fundamentação das decisões judiciais, por ter sido genérica a fundamentação da sentença recorrida, assim como defende a ausência de direito do autor à promoção em ressarcimento por preterição. Ao final, pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja reconhecida a prescrição da pretensão de rever os processos administrativos de concursos internos de promoção anteriores a 2011, bem como sejam indeferidas as demais promoções pretendidas, com a condenação do autor nas custas e honorários de sucumbência. Alternativamente, requer a anulação da sentença a quo, por ausência de fundamentação. Em contrarrazões (ID 3304596), o Apelado requer o não provimento do recurso, com a manutenção da sentença de origem. Em Parecer de ID 15745270, a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo conhecimento e provimento do presente apelo. É o que importava relatar. DECIDO. Inicialmente, verifico que o presente recurso merece ser conhecido, vez que presente os requisitos de admissibilidade. Por conseguinte, ressalto que a prerrogativa constante do art. 932, V, “c”, do Código de Processo Civil, permite ao relator decidir monocraticamente os apelos quando a decisão recorrida for contrária ao entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, tal como se verifica nestes autos, vez que o caso em epígrafe corresponde a matéria debatida no IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000. Pois bem. A priori, cumpre destacar que o Incidente de Resoluções de Demandas Repetitivas – IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000 já transitou livremente em julgado, vez que os recursos interpostos perante as instâncias superiores não foram providos, sendo mantidas as teses fixadas por esta Corte, quais sejam: Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus - em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno - ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição caracteriza-se, precipuamente, como atos únicos e comissivos, por representarem a negação do direito do integrante da caserna de ascender à graduação superior, ou o reconhecimento posterior desse erro pelo Estado, de modo que a pretensão de que sejam retificadas judicialmente as datas dos efeitos da promoção superveniente ou de que a Administração Pública pratique o ato promocional, com efeitos retroativos, sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do STJ. Segunda tese: Pela aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil ("violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição"), uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para a impetração de mandado de segurança. Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso - na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado - ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública - acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno. (TJMA, IRDR 0801095-52.2018.8.10.0000, Des. Rel. Vicente de Castro, Tribunal Pleno, julgado em 24.04.2019, DJe: 07/05/2019) Com efeito, a aplicação da tese jurídica fixada no incidente referenciado a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito é medida que se impõe, nos exatos termos do disposto no inciso I, do art. 985, CPC. No caso, o Apelado afirma que ingressou no serviço ativo na Polícia Militar do Estado do Maranhão em 16 de abril de 2002, exercendo atualmente o cargo de Capital/PM, consoante histórico policial militar em anexo. Aduz que possui mais de 14 (catorze) anos de serviço ativo, com comportamento adequado, requerendo a revisão de suas promoções, desde o posto de 1º Tenente, a contar de 17 de agosto de 2007, até o cargo de Tenente Coronel, este último a contar de 17 de agosto de 2016. Na sentença, o juízo de base acolheu parcialmente a pretensão do autor, consistente na promoção ao posto de Aspirante a contar de 16/10/2002, ao posto de 2º Sargento em 16/10/2004, ao posto de 1º Sargento em 16/10/2007, a Capitão em 16/10/2010, Major em 16/10/2013 e a Tenente Coronel em 16/10/2015, pagando-lhe todas as diferenças de soldo, observando a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 24/10/2011. No entanto, conforme posicionamento fixado no IRDR 0801095-52.2018.8.10.0000, a promoção em ressarcimento de preterição do policial militar deve ser pleiteada no prazo de cinco anos da “data da publicação do Quadro de Acesso - na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado - ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública, acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno”. O ajuizamento da presente demanda ocorreu em 24/10/2016, ou seja, mais de 14 (catorze) anos após o primeiro ato comissivo, razão pela qual a pretensão do autor resta prescrita. Ressalte-se que, para reconhecimento da preterição, deve-se considerar o primeiro ato comissivo que ensejou a preterição, visto que as demais serão subsequentes lógicos do primeiro. Cabe registrar, ainda, que, ao deixar de conceder a promoção do apelado na época devida, optando por promover policiais mais modernos, a Administração Pública pratica ato único e comissivo, razão pela qual não há que se falar em matéria de trato sucessivo, obrigação que se renova mês a mês a ensejar a aplicação da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Sobre o tema, vejamos os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR MILITAR. REFORMA. PROMOÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ. 2. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que nas ações em que o militar postula sua promoção ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação. Inaplicabilidade da teoria do trato sucessivo. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 490.656/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 17/08/2017). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTE. TERMO INICIAL. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária proposta por Anibal Lopes de Almeida Filho, ora recorrente, contra a União, ora recorrida, objetivando seja efetivada a revisão das datas de suas promoções com efeito retroativo e a consequente inclusão de seu nome no Quadro de Oficiais da Aeronáutica. 2. O Juiz de 1º Grau julgou improcedente o pedido. 3. O Tribunal a quo negou provimento à Apelação do ora recorrente, e assim consignou: "Mantenho a sentença, também convencida da prescrição do fundo de direito. (...) A prescrição do fundo de direito foi corretamente declarada. O ingresso do autor na Aeronáutica deu-se após aprovação em concurso para o Curso de Formação de Sargentos em 1989. Efetivamente promovido, passou a segundo-sargento até primeiro-sargento, no intervalo de 1998 a 2005. Pretende antecipar as promoções recebidas ao longo da carreira, respeitando os intervalos de 4 (quatro) anos entre cada uma delas, de sorte a receber novas, incluindo as de segundo-tenente, primeiro-tenente, até chegar a capitão em 2012. Entretanto, esta ação só foi ajuizada em 14/12/2011, permanecendo o autor inerte por mais de cinco anos, alheio à norma do art. 1 o do Decreto 20.910/32, contado o termo inicial da última promoção efetivamente recebida ou do momento em que acredita poderia ter sido promovido a capitão, inexistindo nos autos qualquer comprovação de causa suspensiva, obstativa ou interruptiva do prazo prescricional." (fls. 249-250, grifo acrescentado). 4. O STJ consolidou o entendimento de que, nas ações em que o militar postula sua promoção, como na hipótese dos autos, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação. Inaplicabilidade da teoria do trato sucessivo. 5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.618.138/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/11/2016; AgRg nos EDcl no AREsp 512.734/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 30/3/2016; EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 255.075/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17/3/2017, e REsp 1.656.916/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/04/2017. 6. Ademais, o Tribunal de origem afirmou que "esta ação só foi ajuizada em 14/12/2011, permanecendo o autor inerte por mais de cinco anos, alheio à norma do art. 1 o do Decreto 20.910/32, contado o termo inicial da última promoção efetivamente recebida ou do momento em que acredita poderia ter sido promovido a capitão," (fl.250, grifo acrescentado). 7. Assim, para acolher a tese do recorrente é necessário o reexame dos fatos, o que encontra o óbice da Súmula 7/STJ. A propósito: AgRg no AREsp 391.312/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27/2/2014, e AgInt no AREsp 1.008.852/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 6/3/2017. 8. Por fim, não fez o recorrente o devido cotejo analítico e assim não demonstrou as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. 9. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1662626/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. POLICIAL MILITAR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Quanto à ofensa à Lei Estadual 19.833/2003 e à Lei 4853/2003, sua análise é obstada em Recurso Especial pela incidência, por analogia, da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário." 2. A decisão recorrida foi proferida em consonância com a orientação jurisprudencial do STJ, firmada no sentido de que "a pretensão de se revisar ato de promoção, no curso da carreira militar, prescreve em cinco anos, nos termos do que dispõe o art. 1º do Decreto n. 20.910/32, ocorrendo assim a chamada prescrição do fundo de direito" (AgRg nos EDcl no AREsp 250265/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 19/2/2013). 3. "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ). A referida compreensão é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. 4. Recurso Especial não conhecido. (STJ, REsp 1758206/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018) Adverte-se, ainda, que a promoção por preterição é exceção à regra, e deve ser analisada em cada caso concreto, devendo-se comprovar tanto o erro administrativo do ato impugnado, quanto a condição de promover aquele servidor preterido, nos termos da legislação específica. Para tanto, é necessário analisar as diretrizes da Lei nº. 6.513/1995 e do Decreto Estadual nº. 19.833/2003: Art. 78. As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade e merecimento ou, ainda, por bravura e "post-mortem", mediante ato do Governador do Estado, para oficiais e do Gerente de Estado de Segurança Pública, para Praças. § 1º - Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição (sem grifo no original). § 2º – A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção. Acerca dos critérios de promoção, o art. 4º do Dec. 19.833/2003 aponta: Art. 4º – A ascensão funcional dos praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Decreto, será realizado por ato do Gerente de Estado de Segurança Pública pelos seguintes critérios: I – antiguidade; II – merecimento; III – ato de bravura; IV - "post-mortem"; Estado do Maranhão Poder Judiciário 3 V – tempo de serviço. Parágrafo único. Em casos extraordinários poderá haver promoção por ressarcimento de preterição. Sobre a promoção em ressarcimento de preterição, o Decreto supracitado ainda dispõe: Art. 45 – A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia. § 1º – A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção. § 2º - As promoções havidas em ressarcimento de preterição não geram direitos para terceiros, nem alteram os critérios de proporcionalidade para as promoções normais. (…) Art. 47 – O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: I – tiver solução favorável a recurso interposto; II – cessar sua situação de desaparecido ou extraviado; III – for impronunciado ou absolvido em processo a que estiver respondendo, com sentença passada em julgado; IV – for declarado isento de culpa por Conselho de Disciplina; e V – tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo (sem grifo no original). Parágrafo único. A promoção terá vigência a partir da data de promoção em que o praça foi preterido. Assim, observa-se que o soldado terá direito à promoção por preterição quando, além de cumprir determinados requisitos, “tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo”. Neste caso, o erro administrativo impugnado é a lista de nomes divulgada em 16 de outubro de 2002, data em que o apelado afirma que deveria ter sido promovido para Aspirante, com pretensão de gerar efeito em sua cadeia de promoções até o cargo de Tenente Coronel, conforme descrito na inicial. Contudo, restando inerte por mais de cinco anos, ajuizando a impugnação do ato administrativo somente em 24/10/2016, resta prescrita a pretensão ajuizada contra fato administrativo já convalidado no tempo e que fulmina o direito de retroagir a promoção de Aspirante para aquela data pretérita. No caso em análise, o primeiro ato tido como ilegal, do qual decorrem os outros, qual seja, a promoção para Aspirante, que deveria ter ocorrido em 16 de outubro de 2002, ocorreu há mais de 14 (catorze) anos antes da propositura da ação ordinária, de modo que a pretensão da parte autora está fulminada pela prescrição do fundo do direito.
Ante o exposto, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, e na forma do art. 932, inciso IV, “c”, do CPC/2015, deixo de apresentar o presente recurso à colenda Sexta Câmara Cível para, monocraticamente, CONHECER E DAR PROVIMENTO ao apelo, reconhecendo a prescrição e julgar improcedentes os pedidos contidos na inicial, nos termos da fundamentação supra. Inverto o ônus da sucumbência, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade, entretanto, ficará suspensa pelo período de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís/MA, data do sistema. Desembargador DOUGLAS AIRTON FERREIRA AMORIM Relator