Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - Autos n. 0801013-10.2021.8.10.0099 [Indenização Trabalhista] Requerente(s): DEISMARIA GOMES DA SILVA Requerido(a): MUNICIPIO DE MIRADOR SENTENÇA Deismaria Gomes da Silva, por intermédio de advogado regularmente constituído, ajuizou a presente ação, em face de Município de Mirador/MA, todos qualificados, com a pretensão de que a parte requerida fosse compelida a: a) a pagar saldo de salário dos meses de novembro e dezembro de 2020, somando a quantia de R$ 2.090,00 (dois mil e noventa reais); b) os valores a título de FGTS, no montante de R$ 4.996,27 (quatro mil, novecentos e noventa e seis reais e vinte e sete centavos). Alegou, em síntese, que laborou para o Município de Mirador/MA de janeiro de 2017 até 31 de dezembro de 2020, exercendo a função de Coordenadora do PNLD na Secretaria de Administração Geral, Planejamento e Finanças de Mirador e que a parte demandada não efetuou o pagamento das verbas acima indicadas. Ao final, pediu a concessão da justiça gratuita bem como a procedência da ação, com a condenação do Município de Mirador/MA nos pedidos supramencionados. Juntou procuração e documentos (ID 54864051 – p. 12/43). O requerido apresentou defesa, na qual alegou, preliminarmente, a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar a presente demanda e, no mérito, a nulidade do contrato, uma vez que a demandante não ingressou no serviço público por meio de concurso público, o recolhimento do FGTS com base no salário efetivamente pago de cada ano e não o último salário, o indeferimento dos pedidos de aviso-prévio, adicional de insalubridade, férias proporcionais e décimo terceiro proporcional em virtude da nulidade do contrato e a inaplicabilidade do art. 467 e 477 da CLT. Em 29/06/2021, ocorreu a audiência, na qual foram colhidos os depoimentos da autora e da preposta. Ambas as partes dispensaram a produção de outras provas, dando-se por encerrada a instrução processual (ID 52864053 – p. 39/41). Decisão de ID 52864053 – p. 42/43 declarou a incompetência da Justiça do Trabalho e remeteu os autos para este Juízo. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Passo a decidir. Mérito. Primeiramente, cumpre consignar que os autos estão aptos a julgamento, não havendo necessidade de ulterior produção de provas, motivo pelo qual realizo o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC, conforme requerido pelas partes. A parte autora expôs na inicial que ingressou, nos quadros de funcionários do Município de Mirador-MA, na de função de Coordenadora do PNLD na Secretaria de Administração Geral, Planejamento e Finanças de Mirador. Consoante os contracheques juntado aos autos (ID 52864053 – p. 35/38), a demandante exerceu um cargo comissionado no município. Sendo assim, é imprescindível compreender quais as repercussões advindas dessa forma de ingresso na Administração Pública. Segundo José dos Santos Carvalho Filho: “Os cargos em comissão, ao contrário dos tipos anteriores, são de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns os denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupá-los dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante. Por essa razão, é que são considerados de livre nomeação e exoneração”.1 Nesse cenário, resta patente a precariedade da admissão no cargo, que é de livre nomeação e exoneração, conforme o art. 37, inciso II, da CF/88. A Administração Pública, ao admitir o servidor comissionado, atua de acordo com seu critério discricionário, de modo que inexiste relação trabalhista ou estatutária, mas um vínculo de natureza administrativa. Em razão disso, como não há relação empregatícia entre a parte autora e o Município de Mirador, inexiste a obrigação de reconhecimento de direitos idênticos aos dos empregados celetistas. No tocante ao FGTS e à respectiva multa de 40% (quarenta por cento), tais verbas são indevidas em razão de sua incompatibilidade com a natureza do cargo ocupado, visto que o cargo comissionado não gera relação de emprego, mas vínculo de índole administrativa, com a possibilidade de dispensa ad nutum. Nesse sentido: APELAÇÃO - Ex-servidora da Municipalidade de Salto Grande – Nomeação para exercer o cargo comissionado de Coordenadora de Programas e Projetos Sociais - Exoneração. FÉRIAS - Devidas - Documentos dos autos que demonstram que apenas uma parte foi quitada, sendo devidas as férias não gozadas vencidas e proporcionais. SALDO DE SALÁRIO – Indevido – Prova nos autos de que a Municipalidade depositou o montante devido. FGTS, MULTA DE 40% E MULTA DO ART. 477, DA CLT- Nada é devido, tendo em vista se tratar de cargo comissionado - Entendimento jurisprudencial. SEGURO DESEMPREGO - Indevido - Cargo de natureza precária, não se aplicando a Lei Federal n. 7.998/90. LEI n. 11.960/09 - Necessidade de sua aplicação – Efeitos da declaração de inconstitucionalidade das ADIs n. 4.357 e 4.425 que foram modulados pela Suprema Corte, em 25.03.2015 somente para fins de precatórios, nada ficando decidido quanto à fase de liquidação - Aplicação imediata, nesta fase processual, da Lei n. 11.960/09 - Sujeição do precatório à alteração de seu valor quando for decidido o incidente instaurado na Repercussão Geral n. 810/STF – Precedentes - Sentença parcialmente reformada – Recurso parcialmente provido.(TJ-SP - APL: 00024251820158260408 SP 0002425-18.2015.8.26.0408, Relator: Silvia Meirelles, Data de Julgamento: 05/06/2017, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/06/2017) (grifo nosso). AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. EMPRESA PÚBLICA. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. PAGAMENTO DE AVISO PRÉVIO E INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS.
Trata-se de exercente de função comissionada, portanto, demissível ad nutum, que pretende o pagamento de aviso prévio e indenização de 40% do FGTS. A decisão está em consonância com o entendimento desta Corte Superior sobre o assunto, logo, não há transcendência política. Não há falar em transcendência social porque a Constituição da República não assegura os direitos postulados aos ocupantes de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento.(TST - Ag-RR: 17261320165100012, Data de Julgamento: 06/02/2019, Data de Publicação: DEJT 08/02/2019). Seguindo o mesmo entendimento, não se admite a incidência da súmula 363 do TST, consoante defendido na contestação. Afinal, o contrato apenas seria considerado nulo se a contratação da servidora pública ocorresse sem aprovação em concurso público. No entanto, o cargo em comissão é uma exceção à regra do concurso público, de modo que a pretensão do réu não merece ser acolhida nesse ponto. Vale lembrar que a parte demandante comprovou seu vínculo funcional, conforme os documentos apresentados: folhas de pagamento de agosto/2018 a outubro/2020 e contracheques de outubro/2017 a dezembro/2017 (ID 52864053 – p. 35/38), e que não foram especificamente impugnados pela parte requerida. De modo que, comprovado o vínculo, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC/2015, em se tratando de pagamento de verbas remuneratórias previstas no artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, incumbe ao réu a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral. Não caberia na hipótese à parte autora produzir prova negativa, no sentido de demonstrar não ter percebido o saldo de salário dos meses de novembro e dezembro de 2020. In casu, o Município não se desincumbiu de seu ônus probatório, quedou-se inerte, não demonstrando a quitação de tais verbas salariais, o que se faria com a simples juntada dos contracheques, por exemplo. Portanto, nesse ponto, a pretensão da parte autoral merece ser acolhida. Nesse diapasão: REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO - APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO -SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE RIACHO DOS MACHADOS - VERBAS SALARIAIS - FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL - QUITAÇÃO NÃO COMPROVADA PELO ENTE PÚBLICO - PAGAMENTO DEVIDO - HORAS-EXTRAS - ADICIONAL NOTURNO - FÉRIAS-PRÊMIO - ÔNUS DA PROVA. É devido o pagamento das férias e terço constitucional ao servidor público, uma vez que o Município não fez prova de sua quitação. Se os autos carecem de provas que demonstrem que o autor faz jus ao recebimento das horas extraordinárias e do adicional noturno, não pode o ente municipal ser condenado ao pagamento de tais verbas. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa no Código de Processo Civil. (TJ-MG - AC: 10522150002205001 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 14/05/2020, Data de Publicação: 15/06/2020) (grifo nosso). ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. REMUNERAÇÃO ATRASADA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA REJEITADA. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE PROVA DE PAGAMENTO. ÔNUS DO RÉU. I - Tratando-se de demanda interposta por servidor estatutário é competente a Justiça Estadual para apreciar a questão relativa à cobrança de vencimentos não pagos. II - Comprovado o vínculo funcional entre a autora e o município, bem como ausente qualquer prova de pagamento das verbas pleiteadas pelo ente público, mostra-se incontroverso o direito ao recebimento das mesmas. III - Apelo improvido. (TJ-MA - AC: 73102008 MA, Relator: JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, Data de Julgamento: 06/08/2008, URBANO SANTOS) (grifo nosso). Por oportuno, esclareço que o saldo de salário dos meses de novembro e dezembro de 2020 será o montante líquido, já que os descontos a título de contribuição previdenciária não são devidos à parte demandante. Em face de todo o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE OS PEDIDOS, na forma do art. 487, I do Código de Processo Civil, e consequentemente: 1) RECONHEÇO o trabalho prestado pela autora ao réu no cargo comissionado de Coordenadora do PNLD na Secretaria de Administração Geral, Planejamento e Finanças de Mirador; 2) CONDENO o Município réu ao pagamento do saldo de salário dos meses de novembro e dezembro de 2020, a serem apurados por cálculo aritmético em liquidação de sentença. Esta sentença está sujeita, quanto à correção monetária, os índices do IPCA-E, desde o não pagamento de cada verba devida e, quanto aos juros de mora, incidirão os juros aplicáveis à poupança a partir da citação, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97. Condeno o sucumbente ao pagamento dos honorários advocatícios, estes à base de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil. Sem custas. Por se tratar de prestação continuada que certamente não excederá o importe de 100 salários-mínimos, nos termos do artigo 496, § 3º, III, do CPC, não há que se falar em reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transitada em julgado, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe, dando baixa na distribuição. Mirador/MA, (data certificada no sistema). NELSON LUIZ DIAS DOURADO ARAUJO Juiz de Direito 1CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Atlas, 2016, p.644.