Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
EXEQUENTE: ESTADO DO MARANHÃO
EXECUTADO: J. W. ENGENHARIA E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA SENTENÇA
Intimação - 9.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS PROC. N° 0054937-16.2014.8.10.0001 – EXECUÇÃO FISCAL Vistos etc.
Trata-se de execução fiscal promovida pelo ESTADO DO MARANHÃO contra J. W. ENGENHARIA E MANUTENCAO INDUSTRIAL LTDA, para o recebimento de quantia representada pela CDA 107693/2014. Regularmente citados, a executada e seus corresponsáveis manifestaram-se nos autos através de exceção de pré-executividade, pedindo a exclusão do sócio TICIANO ABREU MELO MARTINS, que já não faz mais parte da empresa executada, do sócio WEBER DE JESUS PEREIRA MARTINS, por não ter poder de gestão. Alegou, ainda, a ocorrência de prescrição (ID. 41026115 - Pág. 69 a 76). Intimada, a Fazenda Pública apresentou impugnação à petição apresentada, a qual considerou como exceção de pré-executividade, aduzindo, em preliminar, a inadmissibilidade da exceção de pré-executividade, uma vez que se trata de medida excepcional e o executado não trouxe aos autos provas contundentes de suas alegações, as quais teriam que ser analisadas através de dilação probatória, o que não pode ser realizada através desse instrumento processual, além da inocorrência da prescrição (ID. 41026115 - Pág. 89 a 95). Conclusos os autos passo à decisão do incidente. No caso concreto, Leonardo Munareto Bajerski, em Execução Fiscal Aplicada, 3ª Ed., 2014, p. 662-663, a respeito da pré-executividade, assim expressa: Por exceção de pré-executividade entende-se o meio de reação ou oposição do executado contra a execução.
Trata-se de uma forma que é possibilitada ao executado de intervir no curso da execução, comunicando ao magistrado a existência de algum óbice ao seu prosseguimento. Inicialmente, convencionou-se que as matérias objetos desta comunicação seriam apenas aquelas que poderiam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado. […] Contudo, o rol de hipóteses passíveis de apresentação pela via de exceção passou a crescer com o passar do tempo, englobando, inclusive, matérias sobre as quais o juiz não poderia manifestar-se de ofício. Atualmente, pode-se inferir que qualquer matéria pode ser arguida em sede de exceção, desde que respeite um único limite: a existência de prova pré-constituída ou, em outras palavras, a vedação à dilação probatória. Nestas condições, admito a exceção de pré-executividade. Inicialmente, tendo em vista as alegações acerca do corresponsável TICIANO ABREU MELO MARTINS, observo que, pela documentação juntada aos autos, verifico que embora sua retirada da sociedade tenha sido em 25/09/2013, as informações lançadas na CDA 107693/2014, id. 41026115 - Pág. 3 indicam que a dívida se refere a auto de infração emitido em 29/11/2002, com data da ciência em 30/12/2002, logo enquanto o mesmo ainda fazia parte da sociedade, de forma que não pode ser excluída sua responsabilidade. Já quanto ao sócio WEBER DE JESUS PEREIRA MARTINS, ao contrário do que alegam os excipientes, seu nome consta na CDA como corresponsável. Dito isso, o exame da responsabilidade do sócio constante na CDA demanda dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade ou mesmo através de simples petição, como foi o caso. Sobre o tema: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO-GERENTE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO-CABIMENTO. (…) 2. Havendo necessidade de dilação probatória, não é possível apreciar a questão da ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade, como de fato constatou o acórdão recorrido. 3. Agravo regimental não-conhecido." (AgRg no REsp 778.467/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 6.2.2009) O entendimento já se encontra consolidado em Recurso Especial representativo de controvérsia, que em razão de sua importância, transcrevo: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Seção, DJe 4/5/09) Cumpre notar nesse ponto que as Certidões de Dívida Ativa têm presunção de liquidez e certeza e somente através de provas robustas é possível afastar tal presunção, o que não ocorreu nesta exceção. Os sócios TICIANO ABREU MELO MARTINS e WEBER DE JESUS PEREIRA MARTINS figuram na CDA 107693/2014 como corresponsáveis, de modo que a presunção de legitimidade impõe o ônus de demonstração da inexistência da responsabilidade tributária. Ainda que coubesse ao ente público demonstrar a legitimidade das CDAs, não se poderia negar a ela a oportunidade de se desincumbir desse encargo, trazendo provas aos autos. Em qualquer que seja o caso, (seja ônus do executado ou da Fazenda) a dilação probatória é incompatível com a exceção de pré-executividade, conforme já decidiu o STJ. Sobre a responsabilização tributária dos sócios, o STJ tem entendimento de que a questão se ramifica em três situações distintas: “a) execução promovida exclusivamente contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, cujo nome não constava da CDA; b) execução inicialmente proposta contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente e c) execução promovida exclusivamente contra a pessoa jurídica, embora do título executivo constasse o nome do sócio-gerente como corresponsável. Cada uma dessas hipóteses implica solução jurídica diferenciada.” No primeiro caso, hipótese típica de redirecionamento, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN (infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade), eis que o nome do sócio não constava na CDA. No segundo caso, ocorre a inversão do ônus da prova, pois, à luz do art. 204 do CTN c/c art. 3º da Lei nº. 6.830/80 a CDA goza de presunção de certeza e liquidez. O mesmo acontece com o terceiro caso, no qual se insere a questão concreta aqui analisada e que não é o típico redirecionamento, pois da CDA consta o nome dos sócios como corresponsáveis, de modo que o ônus da prova lhes compete. Acerca deste tema: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO. 1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade. 2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. 3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa. 4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como corresponsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN. 5. Embargos de divergência providos." (EREsp 702.232/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 26.9.2005 - sem grifo no original) * * * TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO-GERENTE QUE FIGURA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COMO CORRESPONSÁVEL. POSSIBILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE A RELAÇÃO DE DIREITO PROCESSUAL (PRESSUPOSTO PARA AJUIZAR A EXECUÇÃO) E A RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL (PRESSUPOSTO PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA). 1. Não se pode confundir a relação processual com a relação de direito material objeto da ação executiva. Os requisitos para instalar a relação processual executiva são os previstos na lei processual, a saber, o inadimplemento e o título executivo (CPC, artigos 580 e 583). Os pressupostos para configuração da responsabilidade tributária são os estabelecidos pelo direito material, nomeadamente pelo art. 135 do CTN. 2. A indicação, na Certidão de Dívida Ativa, do nome do responsável ou do corresponsável (Lei 6.830/80, art. 2º, § 5º, I; CTN, art. 202, I), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a existência da responsabilidade tributária, matéria que, se for o caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução. 3. É diferente a situação quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de dívida ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva (CPC, art. 568, V), caberá à Fazenda exequente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das situações, previstas no direito material, como configuradoras da responsabilidade subsidiária. 4. No caso, havendo indicação dos co-devedores no título executivo (Certidão de Dívida Ativa), é viável, contra os sócios, o redirecionamento da execução. Precedente: EREsp 702.232-RS, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 16.09.2005. 5. Recurso especial desprovido." (REsp 900.371/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 2.6.2008 – sem grifo no original) Como se verifica das lições da jurisprudência dominante, os argumentos da parte excipiente demandam dilação probatória; a via escolhida, entretanto, não a admite. Acerca da alegação de ocorrência de prescrição, consoante disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional, o crédito é constituído pelo lançamento, o qual é aperfeiçoado com a notificação do contribuinte para pagamento, tornando-se definitivo. A inscrição do crédito em Dívida Ativa é condição de procedibilidade para a execução fiscal, pois mediante esse procedimento será possível a expedição da Certidão de Dívida Ativa, a qual representa o título executivo extrajudicial necessário para o ajuizamento da demanda, nos termos do artigo 6º, § 1º, da Lei 6.830/1980. Ressalte-se que, tratando-se de dívida ativa de natureza tributária, não se aplica a causa de suspensão prevista no artigo 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980 (REsp 1055259, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03/03/2009, DJe de 26/03/2009). E ainda, nos termos do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. No caso concreto, a CDA juntada aos autos indica que a origem do crédito tributário deu-se em 29/11/2002, porém só foi lançado em 18/09/2014, bem mais de cinco anos após o vencimento do tributo. Assim sendo, reconhecendo a ocorrência do instituto da decadência (artigo 156, inciso V, do CTN), julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso II, do CPC. Condeno o excepto ao pagamento dos honorários advocatícios, no percentual de 10% do valor em execução. A presente sentença não se submete ao reexame necessário. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intime-se. São Luís/MA, data da assinatura eletrônica. RAIMUNDO NONATO NERIS FERREIRA Juiz de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública