Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Impetrante: L. M. MURATA Advogados: Igor Pereira Lago, OAB/MA nº 16.686 e Camila Ferreira Paixão, OAB/MA nº 22.675.
Impetrado: Secretário de Estado da Fazenda Pública do Estado do Maranhão
Interessado: Estado do Maranhão DECISÃO L. M. MURATA impetrou o presente Mandado de Segurança em face de ato tido como ilegal reputado ao acima impetrado, e por meio do qual impugna a exigibilidade do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto (ICMS/DIFAL) que, conforme argumenta, é inconstitucional, vez que há necessidade de edição de lei complementar visando a sua cobrança nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da EC nº 87/2015. Desse modo, sustenta que vem sendo compelida mensalmente ao recolhimento do ICMS, o que entende indevido, razão pela qual impetrou o presente mandamus, pelo qual requer a concessão da tutela de urgência, pois presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, para o fim de assegurar-lhe a inexigibilidade do DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS), determinando à autoridade coatora que se abstenha de praticar quaisquer atos ilegais e/ou inconstitucionais, evitando maiores atos lesivos contra direito líquido e certo que alega ter. É o relatório. Decido. Como sabido, o mandado de segurança é remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo do jurisdicionado sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/2009. Sendo assim, quanto à ilegitimidade passiva, é cediço que a autoridade coatora, para fins de impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade, a teor do disposto no §3º do art. 6º da Lei em comento. Com efeito, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Secretário da Fazenda não é autoridade responsável pela fiscalização das mercadorias que entram no território estadual e nem pela cobrança dos respectivos impostos, portanto, não pode ser indicada como autoridade coatora no mandado de segurança. Com efeito, é uníssona a jurisprudência do STJ: (...) A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo. Nesse sentido: AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 11/03/2014; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe de 17/06/2019; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 19/11/2020; RMS 62.373/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 01/07/2021. (...) (RMS 68.200/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 15/03/2022). - grifei MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. A autoridade coatora desempenha duas funções no mandado de segurança: a) uma, internamente, de natureza processual, consistente em defender o ato impugnado pela impetração;
SEGUNDAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0815647-80.2022.8.10.0000 Relator: Desembargador Jamil de Miranda Gedeon Neto
trata-se de hipótese excepcional de legitimidade ad processum, em que o órgão da pessoa jurídica, não o representante judicial desta, responde ao pedido inicial; b) outra, externamente, de natureza executiva, vinculada à sua competência administrativa; ela é quem cumpre a ordem judicial. A legitimação da autoridade coatora deve ser aferida à base das duas funções acima descritas; só o órgão capaz de cumpri-las pode ser a autoridade coatora. A pessoa jurídica sujeita aos efeitos da sentença no mandado de segurança só estará bem presentada no processo se houver correlação material entre as atribuições funcionais da autoridade coatora e o objeto litigioso; essa identificação depender de saber, à luz do direito administrativo, qual o órgão encarregado de defender o ato atacado pela impetração. O Governador do Estado e o Secretário de Estado da Fazenda não estão legitimados a figurar como autoridades coatoras em mandado de segurança que visa evitar a prática de lançamento fiscal. Recurso ordinário desprovido. (STJ - RMS: 40373 MS 2013/0001612-7, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento: 07/05/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2013) – grifei PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DECRETO ESTADUAL 13.162/2011 E PROTOCOLO CONFAZ 21/2011. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA, POR SE TRATAR DE IMPETRAÇÃO QUE VISA EVITAR A PRÁTICA DE LANÇAMENTO FISCAL. PRECEDENTES. I. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito". II. Especificamente em mandados de segurança análogos, oriundos do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, a Segunda Turma do STJ, ao julgar, sob a relatoria do Ministro ARI PARGENDLER, tanto o RMS 40.373/MS (DJe de 14/05/2013), quanto o RMS 38.960/MS (DJe de 22/05/2013), proclamou que o respectivo Secretário de Estado da Fazenda não está legitimado a figurar, como autoridade coatora, em mandados de segurança que visam evitar a prática de lançamento fiscal. A Primeira Turma do STJ, ao julgar igualmente o RMS 37.270/MS (Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe de 22/04/2013), decidiu, ao apreciar espécie análoga, que não compete diretamente ao Secretário da Fazenda do Estado de Mato Grosso do Sul, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a cobrança do ICMS, na hipótese prevista no Decreto Estadual 13.162/2011 e no Protocolo CONFAZ 21/2011, conforme a inteligência dos arts. 219, § 1º, incisos I e II, da Lei Estadual 1.810/97 (Código Tributário Estadual), e 123, §§ 1º, 2º e 3º, do Decreto Estadual 9.203/1998 (Regulamento do ICMS). III. No caso, é inaplicável a teoria da encampação, na medida em que a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda no polo passivo do mandado de segurança modifica a regra de competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição Estadual (art. 114, II, b). IV. Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no RMS: 45274 MS 2014/0063181-7, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 05/08/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2014) – grifei No mesmo sentido: AgInt no RMS 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 26/09/2017, DJe 09/10/2017; RMS 54.333/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 19/09/2017, DJe 20/10/2017; RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, 2ª Turma, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 18/05/2016. Registre-se, ainda, as seguintes decisões desta Corte, a corroborar o entendimento firmado pela Corte Superior: MS 0804822-14.2021.8.10.0000, Rel. Des. Raimundo José Barros de Sousa, Primeiras Câmaras Cíveis Reunidas, DJe 26/07/2021; MS 0803124-70.2021.8.10.0000, Rel. Des. Jorge Rachid Mubárack Maluf. Primeiras Câmaras Cíveis Reunidas, DJe 26/04/2021; MS 0807690-62.2021.8.10.0000, Relª. Desª. Nelma Celeste Souza Silva Costa, DJe 31/08/2021. Assim, resumidamente, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o Secretário de Fazenda é ilegítimo para figurar como parte coatora em mandado de segurança que discute o regime de substituição tributária, não havendo possibilidade de aplicar-se a teoria da encampação. Sobre a mencionada teoria, o STJ sumulou, sob o nº 628, o seguinte entendimento: “A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal." Desse modo, a atribuição errônea da autoridade efetivamente coatora feita na petição inicial importa em nítida modificação de competência jurisdicional o que impede, repito, a aplicação da Teoria da Encampação no caso concreto. Nesse sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. SECRETÁRIO DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO NÃO APLICÁVEL. 1. O artigo 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009 considera autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 2. O Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal é agente político que exerce atividades de direção geral, dentre as quais não se inclui a prática dos atos concretos da administração tributária, por ser função privativa dos auditores fiscais. 3. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, não se aplica a teoria da encampação quando há alteração da competência em razão da ausência de foro especial. No caso, é necessária a extinção do processo, sem resolução de mérito, pois houve a inadequada indicação da autoridade coatora. 4. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Unânime. (TJDFT. MS 0774718-74.2020.8.07.0000. Rel. Desa. Fátima Rafael. J. 01/03/2021)
Ante o exposto, e considerando os julgados acima mencionados, o que, inclusive, autoriza este relator a proferir monocraticamente a presente decisão, suscito a ilegitimidade passiva do Impetrado e, em consequência, extingo o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 e do art. 485, I e VI, do CPC. Eventuais custas, pela impetrante, não sendo o caso de arbitramento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula nº 105 do STJ. São Luis, data do sistema. Desembargador JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO Relator A2