Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: CLODOALDO FERREIRA DE SOUSA Advogado/Autoridade do(a)
AUTOR: CARLOS GIANINY BANDEIRA BARROS - MA13332-A
REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.354.468/0001-60) SENTENÇA
Intimação - PROCESSO Nº 0827989-62.2018.8.10.0001
Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO ajuizada por Clodoaldo Ferreira de Sousa em face do Estado do Maranhão, objetivando sua promoção nos quadros da Polícia Militar do Estado do Maranhão em ressarcimento por preterição. A parte Autora alega que ingressou nos quadros da PMMA em 1993. Aduz que as suas promoções não teriam obedecido aos preceitos legais (Lei nº 6.513/95 e Decretos nº 19.833/03 e nº 11.964/91), especialmente na época que deveria, apesar de que teria preenchido os requisitos legais, o que teria acarretado em prejuízo ao desenvolvimento de sua carreira. Alega, entretanto, que militares mais modernos foram promovidos a patentes mais elevadas do que a do Autor. Ressalta que, pelo tempo de serviço, já deveria ocupar o posto de 2º Tenente/PM desde 2015, vez que possui o interstício legal, fazendo jus à promoção pleiteada por ressarcimento de preterição, em decorrência do atraso em suas promoções anteriores. Ao final, requer, inclusive de forma liminar, a condenação do Requerido à obrigação de fazer consistente na retificação das promoções anteriores para datas pretéritas e promoção por tempo de serviço do Autor às seguintes graduações: a Cabo, a partir de 17.06.2004; 3º Sargento, a partir de 17.06.2007; 2º Sargento, a partir de 17.06.2010; 1º Sargento, a partir de 17.06.2012; Subtenente, a partir de 17.06.2014; 2º Tenente, a partir de 01.04.2015. Com a inicial não apresentou documentos. Antes da citação do Estado do Maranhão, decisão de ID. 22230244 suspendeu o feito em razão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0801095-52.2018.8.10.0000. Os autos eletrônicos vieram-me conclusos. Eis a história relevante da marcha processual. Decido, observando o dispositivo no art. 93, inciso IX, da Carta Magna/1988. “Todos os julgados dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Em qualquer decisão do magistrado, que não seja despacho de mero expediente, devem ser explicitadas as razões de decidir, razões jurídicas que, para serem jurídicas, devem assentar-se no fato que entrou no convencimento do magistrado, o qual revestiu-se da roupagem de fato jurídico” 1 - Motivação - Convém observar, de início, que, além de presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular, o processo encontra-se apto para julgamento, por ser caso de improcedência liminar do pedido por reconhecimento da prescrição, por contrariar tese firmada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, nos termos do art. 332, inciso III, do CPC, verbis: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. O direito à ampla defesa e o acesso à Justiça em muito ultrapassam a faculdade de tecer afirmativas em peças, alcançando o direito a efetivamente demonstrar suas alegações e vê-las consideradas, mesmo que rebatidas por decisões motivadas. Na direção do processo, ao determinar a produção de provas, o juiz deve velar pela rápida solução do litígio, assegurando às partes igualdade de tratamento e prevenindo ou reprimindo qualquer ato contrário à dignidade da Justiça (art. 139 do CPC). Pois bem. Sobreleva destacar que, conforme decisão proferida nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 0801095-52.2018.8.10.0000, foi revogada a suspensão anteriormente determinada, além de que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão fixou tese aplicável ao caso, especialmente no tocante à prescrição, de modo que os feitos dessa natureza, como o presente, devem retomar sua regular tramitação. Outrossim, antes de adentrar ao mérito, deve ser analisada a ocorrência de prescrição. No que diz respeito à prescrição, cumpre destacar que é matéria de ordem pública, e pode ser pronunciada pelo juiz ou Tribunal em qualquer tempo ou grau de jurisdição, até mesmo de ofício (art. 487, inciso II, do CPC). A ação o direito público subjetivo do cidadão pedir ao Estado-Juiz a sua tutela jurisdicional a fim de apreciar lesão ou ameaça a direito que tenha sofrido ou se ache a na iminência de sofrer art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal). Pode decorrer também, do direito de petição, igualmente previsto na Magna Carta (art. 5º, inc. XXXIV), nos casos em que não há lide, a exemplo dos procedimentos de jurisdição voluntária em que é necessária a chancela do Poder Judiciário. O direito de ação é exercitável pela parte a qualquer tempo, desde que sua exigibilidade não esteja comprometida pelo decurso do prazo que a lei fixa para o seu exercício. Nestes termos, a prescrição pode ser conceituada como “a perda da exigibilidade do direito pelo decurso do tempo” 2. A prescrição é tida pela doutrina como uma sanção à negligência do titular do direito que não o exerce em determinado lapso temporal. Outra parte da doutrina, destaca que a prescrição é matéria de ordem pública decorrente da necessidade de consolidação de situações jurídicas, com o fito de evitar-se a insegurança. Socorrendo-me deste notável e esclarecedor escólio, passo a analisar a ocorrência ou não da prescrição diante do caso concreto ora apresentado. Na hipótese em tela, o Autor pretende sua promoção em ressarcimento por preterição, ao argumento de que, embora preenchidos todos os requisitos legais e interstício exigido pela legislação vigente, o Réu teria desrespeitado a legislação aplicável ao caso, promovendo diversos militares mais modernos a patentes mais elevadas do que a sua. Neste aspecto, cumpre transcrever o artigo 78, da Lei Estadual nº 6.513/1995, e os artigos 5º, 43 e 45 do Decreto 11.964/1991, para melhor compreensão acerca da matéria, especialmente em razão de que as promoções podem ocorrer por antiguidade, merecimento, ato de bravura e “post mortem”: Art. 78 - As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade, merecimento ou, ainda, por bravura e "post-mortem", mediante ato do Governador do Estado para Oficiais e do Secretário do Estado da Segurança Pública para Praças. § 1º - Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição. § 2º - A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção. § 3º - É nulo de pleno direito as promoções ocorridas em desacordo com a legislação vigente. […] (Grifos acrescidos) Art. 5º - Interstício, para fim de ingresso em Quadro de Acesso, é o tempo mínimo de permanência em cada posto, nas seguintes condições: I – Aspirante-a-oficial PM - 6 (seis) meses; II – Segundo Tenente PM - 24 (vinte quatro) meses; III – Primeiro Tenente PM – 36 (trinta e seis) meses; IV – Capitão PM – 36 (trinta e seis) meses; V – Major PM – 36 (trinta e seis) meses; VI – Tenente-Coronel PM – 24 (vinte e quatro) meses; (Grifo acrescido) Art. 43 – As promoções por antiguidade e merecimento serão efetuadas nas seguintes proporções em relação ao número de vagas: I – para os postos de 2º Tenente PM, 1º Tenente PM e Capitão PM – a totalidade por antiguidade; II – para o posto de Major PM – uma por antiguidade e uma por merecimento; III – para o posto de Tenente-Coronel PM – duas por antiguidade e uma por merecimento; e IV – para o posto de Coronel PM – todas por merecimento. (Grifos acrescidos) Art. 45 – As promoções em ressarcimento de preterição incluídas as decorrentes do disposto no artigo 38 deste Decreto, serão realizadas sem alterar as distribuições de vagas pelos critérios de promoções, e entre os Quadros, em promoções já ocorridas. (Grifos acrescidos) Assim, conforme se infere dos dispositivos supracitados, a promoção por ressarcimento por preterição de policial ocorre de forma excepcional quando, dentre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal, configurado pelo ato que deixa de promover o militar quando este já havia preenchido a totalidade dos requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros militares. Com efeito, havendo constatação de que o Estado do Maranhão deixou de conceder a promoção do Autor na época devida, preenchendo a integralidade dos requisitos, optando por promover militares mais modernos, é necessário destacar que a Administração Pública pratica ato único e comissivo. E não se aplica, in casu, a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça3, pois não há que se falar de obrigação de prestação continuada, que se renova mês a mês, já que, havendo a negativa, ainda que tácita, do próprio direito reclamado por parte da Administração, impedindo, em tese, a promoção do militar por tempo de serviço dentro do interstício legal, deixando de inclui-lo nos quadros de acesso à época, passa a fluir, desde este momento, de acordo com a teoria da actio nata, o prazo prescricional para o exercício do direito invocado. E o prazo prescricional aplicável em desfavor da Fazenda Pública é estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/32, verbis: Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. (Grifo acrescido) Desta forma, pode-se concluir que, ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos a partir da ciência da suposta lesão ao direito, esta consubstanciada pela não inclusão do militar nos quadros de acesso ou de promoção ao tempo devido, ocorrerá a prescrição do próprio fundo de direito em relação à promoção ou retificação da promoção pleiteada. Nesse sentido, vejamos os seguintes arestos: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. POLICIAL MILITAR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. 1. O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula 85/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp 22.5949/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, Desembargador convocado; EDcl no AREsp 526.979/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques e EDcl nos EAREsp 305.543/PR, Rel. Min. Og Fernandes). 2. In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (08.02.2010) e o ajuizamento da ação (30.04.2015), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. 3. 1ª Apelação conhecida e improvida. 2ª Apelação conhecida e provida. (TJMA, ApCiv 0337112018, Rel. Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/03/2019, DJe 02/04/2019) APELAÇÃO CÍVEL. PROMOÇÃO POLICIAL MILITAR. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1. Os atos discutidos não representam uma omissão da autoridade estatal, mas sim verdadeiros atos comissivos, consubstanciados nas preterições apontadas pelo Apelado quando da existência de vagas de nível superior na carreira. 2. Considerando que o Apelado almeja debater sua promoção ao cargo de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2009 e que policiais mais modernos foram promovidos em 2010, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. 3. Não obstante a relevância da argumentação do Apelado, entende-se pela ocorrência da prescrição na espécie, devendo ser julgada inteiramente improcedente a lide, conforme o disposto no art. 487, II, do CPC, sob pena do entendimento em sentido contrário acarretar em verdadeira imprescritibilidade das ações dessa natureza. 4. Apelo conhecido e provido. 5. Unanimidade. (TJMA, ApCiv 0234272018, Rel. Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/08/2018, DJe 29/08/2018) Aliás, o entendimento exposto alhures é fiel ao que restou fixado no julgamento do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, acerca da matéria, no qual foram estabelecidas as seguintes teses jurídicas, de observância obrigatória em casos idênticos no âmbito do E. TJMA (art. 985, inciso I, do CPC): Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior. O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição de fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil - “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” - uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança. Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso - quando não incluído o nome do policial militar prejudicado - ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno. A presente ação foi ajuizada na data de 17.06.2004, com pretensão de retificação das promoções – e promoções de fato – a partir de 02.05.1990, ou seja, supera, e muito, o prazo prescricional de 05 (cinco) anos aplicável à espécie, de forma a reconhecer a integral prescrição do direito pleiteado nestes autos. Destaca-se, ainda, que estando prescrito o direito de pleitear as promoções/retificações anteriores aos últimos 05 (cinco) cinco anos antes do ajuizamento da ação, por decorrência lógica, tornam-se prejudicadas todas as demais promoções pretendidas, haja vista a quebra da sucessividade necessária para a ascensão na hierarquia militar, já que as promoções pleiteadas dependem da correção das datas referentes às patentes anteriores e das efetivas promoções não realizadas. Portanto, considerando que o ato administrativo impugnado (erro administrativo) promoveu efeitos concretos na órbita dos direitos do militar requerente, vez que deixou de inclui-lo em Quadro de Acesso ou Quadro de Promoções à época devida, e tendo em vista o decurso do prazo de mais 05 (cinco) anos a contar da suposta violação ao direito do Autor, não restam dúvidas de que ocorreu a prescrição do próprio fundo da pretensão invocada. Diante dessa constatação, verifico que o prazo legal aplicável ao caso expirou sem que o Autor, em tempo hábil, tivesse praticado o ato necessário para o desenvolvimento regular de sua pretensão, que é a propositura tempestiva da demanda. Em outras palavras, o Autor quedou-se inerte, deixando transcorrer o prazo legal sem que qualquer providência fosse tomada, razão pela qual a prescrição de fundo de direito há de ser reconhecida, visto que não se verifica nos autos a presença de alguma causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo prescricional. Assim, pronuncio a prescrição e prejudicada está a análise do mérito da demanda. Frisa-se, ainda, que havendo dependência entre os pedidos formulados na inicial, é incabível a análise e concessão de promoções em data diversa daquela pleiteada, sob pena de incorrer em julgamento extra petita, em violação aos princípios da adstrição (art. 492 do CPC) e constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV).
Ante o exposto, com base no que restou decidido pelo E. TJMA em sede de IRDR, o reconhecimento da prescrição e extinção do processo com análise de mérito é medida que se impõe. - Dispositivo Sentencial - Do exposto, considerando o que consta dos autos, RECONHEÇO a prescrição de fundo de direito, nos termos das teses fixadas nos autos do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, conforme exposto alhures, e, por via de consequência, JULGO EXTINTO o processo com resolução de mérito, nos termos dos art. 332, III, e §1º, c/c art. 371 c/c art. 487, II, todos do Código de Processo Civil. Condeno a parte Autora ao pagamento de custas processuais, suspensa a exigibilidade conforme entendimento do art. 98, §§ 2º e 3º, ambos do Código de Processo Civil vigente, em razão do benefício da justiça gratuita que ora concedo, por não vislumbrar nos autos elementos que ponham em dúvida sua afirmação de hipossuficiência. Deixo de condenar em honorários advocatícios face a ausência de triangulação da relação jurídica. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Por não se tratar de sentença sujeita ao Reexame Necessário, não apresentados recursos voluntários, certifique-se o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquive-se. São Luís/MA, data do sistema MARCO AURÉLIO BARRETO MARQUES Juiz de Direito Auxiliar respondendo pelo 1º Cargo da 6ª Vara da Fazenda Pública, nos termos da Portaria-CGJ nº 3281/2022 1 A questão das Liminares e o Procedimento do Direito, Calmon de Passos, p. 45. 2 DUARTE, Nestor. In Código Civil Comentado. Cezar Peluso (coord). 2. ed. ver. e atual. Barueri: Manole, 2008, p. 140. 3Súm. 85/STJ - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.