Procedimento Comum Cível 0000410-63.2011.8.10.0052 - TJMA

Procedimento Comum Cível 0000410-63.2011.8.10.0052 - TJMA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO REQUERENTE: FABIO SILVA NASCIMENTO Advogado(s) do reclamante: GILSON FREITAS MARQUES (OAB 2769-MA), CARLOS EDUARDO DUARTE NOGUEIRA (OAB 9894-MA) REQUERIDO: MUNICIPIO DE PINHEIRO Advogado(s) do reclamado: FABRICIO MENDES LOBATO (OAB 6706-MA) S E N T E N Ç A Intimação - ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE PINHEIRO/MA 1ª VARA PROCESSO 0000410-63.2011.8.10.0052 Vistos etc. Tratam os autos de AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA ajuizada por FABIO SILVA NASCIMENTO em desfavor do MUNICÍPIO DE PINHEIRO/MA, aduzindo que foi contratado para o cargo comissionado de Coordenador do Programa Saúde da Família (PSF) e m 01/02/2007 e posteriormente contrato como Diretor do Hospital Materno Infantil, quando foi demitido em 02/02/2011, sem justa causa. Contudo alega que nunca recebeu horas extras, adicional de insalubridade, tampouco FGTS e multa de 40% quando de sua demissão. Alega, ainda, que os descontos de 8% a título previdenciário não foram repassados para a autarquia (INSS), razão pela qual ajuizou a presente demanda pleiteando o pagamento de referidas rubricas. Instruiu a inicial com documentos de Id 23514504 - Págs. 09/28, 23514507 - Págs. 01/30, 23514510 - Págs. 01/30, 23514513 - Págs. 01/28. Petição de Id 23514516 - Pág. 1 onde o requerido alega que nunca foi citado para apresentar defesa no referido processo. Como se observa na certidão do Oficial de Justiça (fls. 63) – autos físicos, por engano, o município de Pedro do Rosário (MA) foi citado ao invés do Requerido. Na audiência de Id 23514516 - Pág. 7, o magistrado que presidiu o feito à época, acolheu o pedido do requerido, declarou nulas as diligências de citação, devolvendo, naquele ato, o prazo para contestação ao Município réu, saindo este citado, para querendo, contestar. Contestação no Id 23514516 – Págs. 13/21. Réplica apresentada no Id 23514516 - Pág. 31. Audiência no Id 23514519 - Pág. 19. Decisão de Id 27655895 convertendo o feito em diligência e determinando a intimação das partes para, no prazo de 15 (quinze) dias informarem se a relação laboral tratava-se de contrato temporário ou serviço comissionado, bem como determinou o encaminhamento de ofício ao INSS requisitando, no prazo de 30 (trinta) dias, extrato do CNIS de FABIO SILVA NASCIMENTO (CPF 935.101.873-34) com informações de eventuais recolhimentos previdenciários. Certidão de Id 32480539 informando que a parte autora não se manifestou sobre o despacho retro, bem como a certidão de Id 36277920 também informou que o município requerido deixou de se manifestar. Despacho de Id 38277732 determinando a intimação das partes para informar se ainda pretendem produzir provas, especificando-as, no prazo de 05 dias Certidão de Id 41050073 informando que decorreu o prazo sem que as partes se manifestassem sobre a existência de provas a produzir. Ofício do INSS no Id 65759113 - Pág. 3 onde foi informado a inexistência de vínculos em nome do requerente. É o necessário relatar. DECIDO. No que tange à independência entre os Poderes do Estado, importante frisar que, embora exista o princípio constitucional da Separação de Poderes no Estado Democrático de Direito, onde eles atuam de forma independente e harmonicamente entre si, ao Poder Judiciário compete à aplicação da Lei ao caso concreto e mesmo que não adentre no mérito do ato administrativo em si, atua de forma a controlar a legalidade do ato quando provocado. Nenhum princípio constitucional pode servir de lastro para dar abrigo, proteger, ou mesmo mascarar, eventuais arbitrariedades praticadas por autoridades públicas, a exemplo do princípio da separação de poderes tão decantado e aperfeiçoado por Montesquieu e Locke, porque aos Poderes Executivo e Legislativo é exigido o cumprimento da legalidade como corolário lógico de sua função pública. Portanto, ele não é um princípio absoluto, e falece de forças para impedir que o Poder Judiciário dirima conflitos de interesses entre jurisdicionados e o poder público, como no caso vertente. Pois bem. A presente questão é de fácil deslinde, por tratar de questão de fato e de direito, sendo certo que dos termos do processo resta incontroverso que a parte requerente foi contratado pelo Município de Pinheiro/MA para o cargo comissionado de Diretor Administrativo do Hospital Materno Infantil, sendo que a relação entre as partes foi comprovada a partir de novembro de 2008, conforme declaração de Id 23514504 - Pág. 11, não impugnada pelo requerido. Frise-se que em que pese o autor alegar que foi contratado desde fevereiro de 2007 pelo requerido, não há comprovação nos autos, eis que os extratos bancários juntados nos autos, apesar de constar recebimento de proventos desde 10/04/2007, não informa qual foi o órgão pagador. Assim, somente foi possível verificar o vínculo com o Município requerido a partir de novembro de 2008 (diante da declaração juntada), que se estendeu pelo menos até maio de 2009 (diante do único contracheque juntado aos autos pelo autor) onde restou demonstrado que o requerente exercia do cargo de diretor de Hospital (Id 23514504 - Pág. 15). Quanto ao cargo de Coordenador do Programa Saúde da Família, apesar de confirmado pelo município em contestação, que o requerente exerceu esta função, não há nada nos autos que demonstre o período laborado, e intimado para dizer se ainda possuía provas a produzir, o requerente se manteve inerte, sendo impossível a este juízo analisar os pedidos quanto a este cargo, eis que desprovidos de provas do lapso temporal laborado, podendo inclusive estar fulminado eventualmente pela prescrição. Daí a necessidade de ter comprovação nos autos do período laborado, o que não foi realizado pelo requerente. Resta dirimir, no entanto, se as verbas pleiteadas pela parte requerente quanto ao cargo de Diretor Administrativo do Hospital Materno Infantil de Pinheiro/MA são de fato devidas pela municipalidade e se foram quitadas. São elas: horas extras, adicional de insalubridade, FGTS e multa de 40%. Pleiteia, ainda, o ressarcimento quanto aos descontos a título previdenciário. Observa-se, assim, que a parte requerente fora nomeado para exercer o cargo em comissão, atraindo as disposições legais do art. 37, II e 39, §3º da Constituição da República, in verbis: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...) Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. O §3º, do art. 39, ao estender alguns direitos sociais referentes ao trabalho aos servidores públicos, concursado ou comissionados, não incluiu o adicional de remuneração para as atividades penosas e insalubres ou perigosas, razão pela qual, a parte requerente não faz jus às essas verbas pleiteadas. E no caso do adicional de insalubridade, ainda que este fosse devido, para que houvesse o pagamento deste ao diretor administrativo do hospital, deveria haver nos autos elementos que comprovassem a efetiva exposição do requerente ao ambiente insalubre, pois, embora à época tenha exercido suas funções no hospital municipal, as atribuições do cargo, são atividades meramente administrativas e burocráticas. E tal exercício de atividade insalubre não restou comprovada por prova inequívoca. No que tange à análise das verbas do FGTS, frise-se que a parte autora somente comprovou o vínculo de Diretor Administrativo do Hospital Materno Infantil com o município requerido no período de novembro de 2008 à maio de 2009. Assim, em recentes julgados do Tribunal Superior do Trabalho há entendimento de que embora os servidores comissionados não gozem do direito a percepção da verbas rescisórias referente à multa de 40% do saldo do FGTS, e desde já indefiro este pedido relativo à multa de 40%, fazem jus a seu recolhimento, diante das inerentes obrigações trabalhistas dos empregadores, inclusive, quando se trata de ente público. Nesse sentido: RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRESCRIÇÃO. UNICIDADE CONTRATUAL. (…) CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. CONTRATAÇÃO PELO REGIME CELETISTA. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT E DEPÓSITOS DO FGTS. A exoneração de empregado admitido para exercer cargo em comissão, ainda que contratado sob o regime jurídico celetista, não enseja o pagamento de verbas típicas da rescisão sem justa causa, em razão da precariedade da contratação, que pode ser rescindida ad nutum. Portanto, o autor não faz jus ao recebimento da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT. Todavia, não há impedimento para a condenação no pagamento de indenização equivalente aos depósitos do FGTS. Isso porque o não beneficiário dos depósitos do FGTS de que trata o artigo 15, § 2º, da Lei nº 8.036/90 abrange somente os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio, situação em que o reclamante não se enquadra. Outrossim, a jurisprudência desta Corte segue no sentido de que a possibilidade de dispensa ad nutum pela Administração Pública, ainda que se trate de ato discricionário, não afasta o direito do empregado ao FGTS, pois a ausência de estabilidade do ocupante de cargo comissionado, consubstanciada na livre exoneração, não implica na desoneração do ente público contratante em relação à referida obrigação trabalhista. Precedentes da SBDI-1 e de Turmas desta Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento. (TST - RR: 13884320115150087, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 08/11/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/11/2017) Prosseguindo-se, entendo, ainda, conforme reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal que a função comissionada afasta o direito do servidor na percepção de horas extraordinárias, dada a relação de confiança estabelecida para a nomeação e que pressupõe devotamento maior ao serviço que o exigido dos demais servidores de diversa espécie de provimento, salvo se autorizada em Lei local. Nesse sentido: RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRESCRIÇÃO. UNICIDADE CONTRATUAL. (…) CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. CONTRATAÇÃO PELO REGIME CELETISTA. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT E DEPÓSITOS DO FGTS. A exoneração de empregado admitido para exercer cargo em comissão, ainda que contratado sob o regime jurídico celetista, não enseja o pagamento de verbas típicas da rescisão sem justa causa, em razão da precariedade da contratação, que pode ser rescindida ad nutum. Portanto, o autor não faz jus ao recebimento da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT. Todavia, não há impedimento para a condenação no pagamento de indenização equivalente aos depósitos do FGTS. Isso porque o não beneficiário dos depósitos do FGTS de que trata o artigo 15, § 2º, da Lei nº 8.036/90 abrange somente os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio, situação em que o reclamante não se enquadra. Outrossim, a jurisprudência desta Corte segue no sentido de que a possibilidade de dispensa ad nutum pela Administração Pública, ainda que se trate de ato discricionário, não afasta o direito do empregado ao FGTS, pois a ausência de estabilidade do ocupante de cargo comissionado, consubstanciada na livre exoneração, não implica na desoneração do ente público contratante em relação à referida obrigação trabalhista. Precedentes da SBDI-1 e de Turmas desta Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento. (TST - RR: 13884320115150087, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 08/11/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/11/2017) Vê-se, nesse ponto, que a parte requerente não demonstrou que o Estatuto dos Servidores do Município de Pinheiro/MA autoriza o pagamento das horas extraordinárias para o servidor público comissionado, razão pela qual, INDEFIRO este pedido. Resta, pois, a demonstração do repasse dos descontos previdenciários ao INSS e, embora tenho entendimento de que a legitimidade para esse pleito seja do próprio INSS, verifico que a parte requerente, por ser principal beneficiário dessa contribuição, pode pleitear esse repasse. É sabido que as contribuições previdenciárias destinam-se ao custeio da Previdência Social, havendo regramento de sua retenção diretamente dos salários dos contribuintes/beneficiários e vedação da utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social, na forma disciplinada pela Constituição Federal (art. 201). Nos termos da Carta Magna e da Lei nº 8.212/91 o trabalhador sofrerá a retenção de 8% a 11% de seu salário para fins do custeio da Previdência Social, tratamento estendido como direitos sociais aos servidores públicos e essa contribuição previdenciária incidirá sobre o total dos vencimentos do servidor, incluindo-se o vencimento do cargo efetivo ou comissionado, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei ou por outros atos concessivos, dos adicionais de caráter individual e de quaisquer outras vantagens. Observa-se da vedação retratada acima, que esse desconto (contribuição previdenciária) deve ser repassada pela administração pública (empregador) ao INSS, complementando o percentual de até 20%. Contudo, em que pese ser direito da parte requerente ter descontado em seu salário a contribuição do INSS diante da relação jurídica administrativa com o requerido, bem como o repasse dos descontos a esse título, a parte requerente em vez de pleitear o desconto com o devido repasse ao INSS, requereu o “Ressarcimento em dobro dos descontos salariais no percentual de 8% a título previdenciário”. Com efeito, requereu para si, a devolução dos descontos a título de contribuição previdenciária, não sendo devido este pedido, razão pela qual também o indefiro. ISSO POSTO, com base na legislação acima referida e art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido, tão somente para determinar ao ente requerido, o recolhimento das verbas de FGTS do período laborado pelo requerente, devidamente comprovado nos autos, que se estende de novembro de 2008 à maio de 2009. Denota-se que a autor, decaiu da parte maior do seu pedido, motivo pelo qual o ônus de sucumbência deve ser arcado integralmente pelo mesmo, nos termos do parágrafo único, do artigo 86, do Código de Processo Civil. Assim, condeno o requerente nas custas processuais e em honorários advocatícios, no entanto, suspendo a cobrança pelo prazo de 05 (cinco) anos, na forma do art. 98, §3º, do CPC, diante da gratuidade judiciária deferida anteriormente. Com o trânsito em julgado a presente sentença, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. Sentença sujeita ao reexame necessário, por se tratar de sentença ilíquida. Decorrido o prazo de recursos voluntários, encaminhem-se ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Pinheiro/MA, 13 de agosto de 2022. IVIS MONTEIRO COSTA Juiz de Direito respondendo pela 1ª Vara de Pinheiro/MA (documento assinado eletronicamente)

01/09/2022, 00:00

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Arquivado Definitivamente

Juntada de Certidão

Juntada de petição

Decorrido prazo de FABIO SILVA NASCIMENTO em 06/06/2023 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 29/05/2023

Publicado Intimação em 30/05/2023.

Enviado ao Diário da Justiça Eletrônico

Expedição de Comunicação eletrônica.

Juntada de Certidão

Juntada de decisão

Recebidos os autos

Remetidos os Autos (outros motivos) para ao TJMA

Juntada de termo

Juntada de Certidão

Expedição de Comunicação eletrônica.

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