Ação Civil Pública 0000442-05.2009.8.10.0128 - TJMA

Ação Civil Pública 0000442-05.2009.8.10.0128 - TJMA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Requerente: Ministério Público Estadual Requerido(a): Ana Maria Nunes Correa de Castro Advogado(a): Ana Paula de Souza Galvão Filha OAB/MA 9741 SENTENÇA 1. RELATÓRIO Processo n. 442-05.2009 Trata-se de ação de improbidade administrativa ajuizada entre as partes nomeadas na epígrafe. Alega o órgão ministerial, em síntese, que as contas referentes ao exercício financeiro de 2002, do município de São Mateus do Maranhão, foram desaprovadas pelo TCEMA oportunidade em que elencou os seguintes atos improbos que teriam sido praticados pela requerida enquanto gestora da municipalidade: não juntada da LDO e PPA; divergências na maioria dos valores das principais receitas contabilizadas no balanço geral; ausência dos balanços orçamentários; ausência nas notas de empenho dos créditos orçamentários; ausências de empenhos e folhas de pagamento de vencimentos e vantagens fixas; fragmentação de despesas com obras e serviços de engenharia em burla ao procedimento licitatório; fragmentação de despesa com material de consumo; realização de despesa com nota fiscal com data de validade vencida; contratação de imóvel pelo valor de R$ 15.000,00 sem licitação; ausência de processo licitatório para contratação de obras e serviços; não aplicação do percentual mínimo na manutenção e desenvolvimento do ensino; não aplicação do percentual mínimo em relação à saúde. A inicial veio instruída pelos documentos anexos. Notificada, a parte requerida não juntou manifestação. Decisão de fls. retro recebeu a inicial. Citada, a parte requerida juntou aos autos contestação. Manifestação do MPE. Vieram os autos conclusos. DECIDO. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 DO IMEDIATO JULGAMENTO DA LIDE Inicialmente, insta salientar que há a possibilidade, in casu, do julgamento antecipado da lide, com fulcro no art. 355, inciso I, do NCPC, vez que a questão de mérito é de direito e de fato, porém não existe a necessidade de produzir provas orais em audiência, sendo suficiente para o deslinde da causa as provas documentais carreadas aos autos pelas partes. Incumbem às partes instruírem suas petições iniciais e contestações com os documentos destinados a comprovarem suas alegações (art. 434, NCPC). Juntadas posteriores são admitidas, apenas, quando se tratam de documentos advindos após o ingresso da ação em juízo, devendo a parte comprovar o motivo que a impediu de juntá-lo no momento exato (art. 435, NCPC). Nas palavras de Emerson Gracia1 “a regra do § 6º deve ser interpretada, outrossim, à luz do art. 396 do CPC, que estabelece que compete à parte instruir a petição inicial, ou a resposta, com os documentos destinados a provar-lhe as alegações, sob pena de preclusão”. Desta forma, ciente do compêndio documental carreado aos autos pelas partes, saliento que há a possibilidade, in casu, do julgamento antecipado da lide, com fulcro no art. 355, inciso I, do NCPC, vez que a questão de mérito é de direito e de fato, porém não existe a necessidade de produzir provas orais em audiência. Diz o art. 355 do NCPC: Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349. Como se pode verificar não se trata de permissão da lei, mas, sim, de mandamento. Ela usa de toda a força que dispõe, obrigando o magistrado a proceder conforme seus desígnios. "Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder"2. “O preceito é cogente: "conhecerá", e não, "poderá conhecer": se a questão for exclusivamente de direito, o julgamento antecipado da lide é obrigatório. Não pode o juiz, por sua mera conveniência, relegar para fase ulterior a prolação da sentença, se houver absoluta desnecessidade de ser produzida prova em audiência (cf. tb. art. 130). Neste sentido: RT 621/166”3. Ainda, é interessante afirmar que o julgamento antecipado da lide, quando satisfeitos os requisitos legais, não constitui constrangimento ou cerceamento de defesa. Na mesma toada é o entendimento sufragado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão: Não há falar em cerceamento de defesa face ao julgamento antecipado da lide, quando este se deu nos termos do art. 330, I do CPC, e a parte requerida deixou de carrear aos autos a prova documental nas oportunidades descrita no art. 396 do CPC. [...] (TJMA – APL 0392902013 MA 0000075-45.2007.8.10.0097, Relator: RICARDO TADEU BUGARIN DAUILIBE, Data de Julgamento: 28/04/2014, QUINTA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 13/06/2014). Bem, devidamente robustecido o posicionamento de adotar o julgamento antecipado da lide, passo à análise das preliminares arguidas pelo requerido. 2.2 DAS PRELIMINARES PREJUDICIAIS AO MÉRITO Afasto a prejudicial de prescrição pois a presente ação foi ajuizada antes do decurso do prazo de 05 anos a contar da data do encerramento do mandato da parte requerida. Nestes termos é o entendimento consolidado pelo STJ: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Nas ações civis por ato de improbidade administrativa, interrompe-se a prescrição da pretensão condenatória com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos contado a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ainda que a citação do réu seja efetivada após esse prazo. Se a ação de improbidade foi ajuizada dentro do prazo prescricional, eventual demora na citação do réu não prejudica a pretensão condenatória da parte autora. Assim, à luz do princípio da especialidade e em observância ao que dispõe o art. 23, I, da Lei 8.429/1992, o tempo transcorrido até a citação do réu, nas ações de improbidade, que já é amplo em razão do próprio procedimento estabelecido para o trâmite da ação, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição, uma vez que o ajuizamento da ação de improbidade, à luz do princípio da actio nata, já tem o condão de interrompê-la. REsp 1.391.212-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014. Ingresso no exame da matéria de fundo. 2.3 DO MÉRITO A Constituição Federal de 88 e a legislação infraconstitucional conferem importância salutar ao combate dos atos ímprobos. No entanto, não se pode banalizar qualquer ato afrontoso à lei como improbo. A doutrina, assim como a jurisprudência pátria, capitaneada pelo STJ, evoluíram para compreender que “a distinção entre conduta ilegal e conduta improba imputada ao agente político ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo sua peculiar conformação estrita: a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave4.”. Além da adequação formal aos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, resta fundamental perquirir o elemento subjetivo da conduta dos acusados. As condutas capituladas nos arts. 9º e 11 só serão punidas caso presente o dolo, ainda que genérico, ao passo que aquelas dispostas no art. 10 admitem também punição a título de culpa. Nestes termos manifestam-se Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2015, p.435): Diz-se que os ilícitos previstos nos arts. 9º e 11 não admitem a culpa em razão de dois fatores. De acordo com o primeiro, a reprovabilidade da conduta somente pode ser imputada aquele que a praticou voluntariamente, almejando o resultado lesivo, enquanto que a punição do descuido ou da falta de atenção pressupõe expressa previsão legal, o que se encontra ausente na hipótese. No que concerne ao segundo, tem-se um fator lógico-sistemático de exclusão, pois tendo sido a culpa prevista unicamente no art. 10, afigura-se evidente que a mens legis é restringi-la a tais hipóteses, excluindo-a das demais. Adiante, explicam os eminentes doutrinadores (2015, p. 437): Em face da impossibilidade de se penetrar na consciência e no psiquismo do agente, o seu elemento subjetivo há de ser individualizado de acordo com as circunstancias periféricas ao caso concreto, como o conhecimento dos fatos e das consequências, o grau de discernimento exigido para a função exercida e a presença de possíveis escusas, como a longa repetitivo e a existência de pareceres embasados na técnica e na razão. Já a jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, perscrutando os elementos essenciais do ato de improbidade administrativa, preleciona que estarão presentes quatro requisitos, quais sejam: deve figurar como sujeito passivo uma das entidades referidas no art. 1º, da LIA; na condição de sujeito ativo, deve estar um agente público ou terceiro que tenha concorrido para a prática de ato de improbidade ou dele tenha obtido proveito (arts. 2º e 3º); é imprescindível a ocorrência de ato danoso ímprobo, causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo (art. 9º), e/ou de prejuízo para o erário (art. 10), e/ou de atentado contra os princípios da Administração Pública (art. 11); e é necessária ainda a constatação do elemento subjetivo (dolo ou culpa), consoante a consolidada jurisprudência do STJ (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas). Feitas estas considerações, prossigo com o exame da matéria de fundo. Primeiramente, a despeito das alegações da parte requerida, o presente feito tem por base decisão lavrada pelo TCEMA ao julgar as contas de gestão, o que atendeu estritamente aos termos do art. 71, parágrafo terceiro, da CF/88, detendo, pois, a corte de contas legitimidade para tanto. Superado aquele ponto, observo que várias condutas imputadas pelo MPE não consistem em atos de improbidade, mas sim em meras irregularidades que em virtude da ausência de má-fé e/ou desonestidade não alcançaram o status de improbas. São elas: não juntada da LDO e PPA; divergências na maioria dos valores das principais receitas contabilizadas no balanço geral; ausência dos balanços orçamentários; ausência nas notas de empenho dos créditos orçamentários; ausências de empenhos e folhas de pagamento de vencimentos e vantagens fixas. As falhas acima consistiram, basicamente, em ausências de documentos que deveriam ter sido juntados no bojo do processo administrativo. Contudo, isso por si só, não é suficiente para que alcancem o condão de improbidade. Maiores digressões devem ser feitas quanto as demais condutas. 2.3.1. DA REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES SEM O PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E SEM JUSTIFICATIVA DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE. Consta do procedimento administrativo instaurado pelo TCEMA que diversas despesas foram realizadas pela municipalidade no exercício de 2002 sem um prévio procedimento licitatório ou contratação (itens “d” e “e” da exposição fática constante da petição inicial cujas despesas consistiram nos montantes de R$ 15.000,00, R$ 10.400,00, R$ 120.000,00, R$ 8.634,00, R$ 20.000,00, R$ 15.000,00, R$ 10.000,00, R$ 10.000,00, R$ 25.334,00, R$ 15.000,00, R$ 62.049,49, R$ 8.024,00, R$ 15.000,00, R$ 15.000,00 R$ 16.745,00, R$ 25.000,00, R$ 124.698,28, R$ 37.226,99, R$ 13.260,36). Seja perante o TCE/MA, seja perante este juízo em suas duas oportunidades defensivas concedidas pela LIA, o(a) requerido(a) não trouxe aos autos provas efetivas da realização dos procedimentos licitatórios em discussão. Sabe-se que despesas públicas devem ser realizadas mediante procedimentos licitatórios os quais permitam ampla concorrência e, ao final, possibilitem que o ente público escolher a melhor proposta, notadamente aquela que garanta uma maior eficiência e menor custo ao erário (art. 3º, Lei 8.666/93). Dispensas e inexigibilidades de licitações são medidas excepcionais, devendo ser aplicadas, apenas, quando houver inviabilidade de competição, cabendo ao ordenador de despesas comprovar estes fatos. Vejamos o art. 26 da Lei 8.666/93: Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I – caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; II – razão da escolha do fornecedor ou executante; III – justificativa do preço. IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. Da mesma forma, cabe aos agentes públicos observar estritamente os procedimentos constantes da lei 8.666/93 para cada uma das modalidades de licitação, sob pena da inobservância acarretar prejuízo ao erário em função do não atendimento dos objetivos básicos dos certames licitatórios – isonomia e obtenção da proposta mais vantajosa ao poder público (art. 3º, lei 8.666/93). Na mesma toada determina o art. 10, VIII, da LIA: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; O(a) requerido(a) ao indevidamente afastar a realização dos certames licitatórios, sequer comprovando a realização de um procedimento administrativo em obediência as determinações do art. 26 da lei 8.666/93, incorreu no ato improbo do art. 10, VIII, da LIA, uma vez que impossibilitou a escolha de propostas mais econômicas e eficientes para atendimento do interesse público, sendo evidente o prejuízo acarretado ao erário diante do dispêndio no montante de R$ 566.372,12. Partindo para o elemento anímico que motivou a conduta observo que o grau de discernimento exigido de um(uma) prefeito(a) não condiz com as práticas ilegais descritas. O dolo do seu agir, a voluntariedade de afrontar a legislação e desobedecê-la restaram sobejamente evidenciadas mediante a análise das circunstancias subjacentes ao caso concreto, marcadas pela não realização de certames licitatórios que se faziam exigíveis diante da diversidade de objetos contratados diretamente, o que acarretou elevado prejuízo ao erário. 2.3.2 DA FRAGMENTAÇÃO DE DESPESAS COM OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA EM BURLA AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E DE DESPESA COM MATERIAL DE CONSUMO. Restou apurado que várias despesas foram realizadas mediante contratações diretas quando deveriam ter sido realizadas em conjunto e em outra modalidade licitatória com maiores possibilidades de disputa (itens “a” e “b” da exposição fática da petição inicial). Foram fracionadas despesas nos montantes de R$ 35.000,00; R$ 8.215,33; R$ 8.348,00; R$ 13.260,36; R$ 13.598,40; R$ 12.200,59; R$ 12.539,15. Segundo o art. 24, II, da Lei 8666/93 tais aquisições deveriam ter sido realizadas por intermédio de uma única licitação que contemplasse cada uma daquelas necessidades do ente público. Ao desobedecer a norma legal a requerida incorreu em ato de improbidade capitulado no art. 10, inciso VIII, da LIA, resultante num prejuízo ao erário na ordem de R$ 103.161,83. Nestes termos é o entendimento da jurisprudência pátria a exemplo de julgado do TJRJ de cuja ementa trago à colação o seguinte trecho: “[…] O fracionamento indevido da licitação é conduta há muito rechaçada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores e enquadrada como prática de ato de improbidade. Nesses casos, entende-se que o prejuízo à Administração Pública é in re ipsa, porquanto notoriamente, ao conduzir-se irregularmente uma licitação, frustrando a competição que lhe é inerente, impossibilita-se a contratação da proposta mais vantajosa ao Erário.”. 2.3.3. DA REALIZAÇÃO DE DESPESAS COM NOTAS FISCAIS COM DATA DE VALIDADE VENCIDA. Consta, ainda, do procedimento lavrado pelo TCE/MA (item 4.2.9 do Relatório de Informação Técnica 430/2004) que várias despesas no montante total de R$ 40.375,00 foram realizadas tendo por base notas fiscais vencidas. Não poderia a requerida, gestora pública, realizar despesas tendo por base notas fiscais vencidas, afinal de contas, naquela condição a nota fiscal perdia validade e, consequentemente, não se tinha substrato lógico para realização do dispêndio de recursos público. Ao assim agir incorreu flagrantemente na conduta improba do art.10, XI, da LIA. Tendo por base as mesmas razões já expostas em linhas acima, o dolo do seu agir, a voluntariedade de afrontar a legislação e desobedecê-la restaram sobejamente evidenciadas mediante a análise das circunstancias subjacentes ao caso concreto e descritas neste capítulo da decisão. 2.3.4 DA NÃO APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS MÍNIMOS NA MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO E NA SAÚDE. A CF/88 no art. 212 determinou que os municípios aplicarão anualmente nunca menos que 25% da receita resultante de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino. Já no art. 198, parágrafo segundo, inciso III, elencou o percentual mínimo que deverá ser aplicado pelos municípios no que tange à saúde. Como bem se observa das duas normas a CF/88 não trouxe uma faculdade, mas sim uma determinação ao município o qual deverá aplicar nos campos da saúde e da educação aqueles percentuais mínimos. Trata-se de tema onde os entes federados não tem margem de escolha. Devem seguir estritamente a determinação da carta magna. E neste ponto, tal como constatado pelo TCEMA, a requerida enquanto gestora pública desatendeu os termos constitucionais. Ao afrontar as normas acima expostas o prejuízo ao erário foi evidente, haja vista que educação e saúde são campos de extrema importância intrinsecamente relacionados com a dignidade da pessoa humana e que no caso sequer foram atendidos no seu “mínimo existencial” eis que a requerida enquanto gestora não aplicou o mínimo da receita para tanto exigida. Ao assim agir incorreu no ato improbo constante do caput do art. 11 da LIA, desrespeitando o princípio da legalidade. A má-fé e o dolo ressoam límpidos pois deixou de aplicar, sem justificativa, percentuais mínimos exigidos em campos da mais elevada importância aos cidadãos (saúde e educação). 2.4. DAS PENALIDADES. Diante o exposto, tendo incorrido no art. 10, incisos VIII (duas vezes), IX e art. 11, todos da Lei 8429/92 aplico as penalidades constantes do art. 12, II, dosando-as da seguinte forma, segundo a proporcionalidade e razoabilidades aplicadas ao caso em análise: a) pagamento de multa civil no valor de R$ 50.000,00; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 anos; c) Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 06 anos; d) perda de eventual função pública que atualmente ocupe; e) ressarcimento ao erário do montante no valor de R$ 669.533,95 este resultante da soma de R$ 566.372,12 e R$ 103.161,83. Nos termos do art. 20 da LIA a suspensão dos direitos políticos e perda da função pública só serão efetivadas após o trânsito em julgado do processo. 3. DISPOSITIVO. Pelo exposto, extingo os autos com análise do mérito, com base no art. 487, I, do NCPC, julgando parcialmente procedente o pedido para condenar ANA MARIA NUNES CORREIA DE CASTRO pela prática de atos de improbidade administrativa capitulados no art. 10, incisos viii (duas vezes), ix art. 11, caput, todos da lei 8.429/92 às seguintes sanções: a) pagamento de multa civil no valor de R$ 50.000,00; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 anos; c) Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 06 anos; d) perda de eventual função pública que atualmente ocupe; e) ressarcimento ao erário do montante no valor de R$ 669.533,95. Condeno o(a) requerido(a) ao pagamento das custas processuais. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado: a) Comunique-se o TRE/MA através do sistema INFODIP; b) Oficie-se o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), mantido pela Controladoria-Geral da União; ao Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que implique inelegibilidade (CNCIAI), na forma da Resolução n. 44/2007, do Conselho Nacional de Justiça; c) Arquivem-se os autos, com baixa na distribuição, caso não requerido o cumprimento de sentença dentro do prazo de 10 dias úteis. São Mateus/MA, 20/09/2021 Raphael de Jesus Serra Ribeiro Amorim Juiz de Direito titular da 1º vara da comarca de São Mateus 1 Improbidade Administrativa. 2014, p.998. 2STJ- 4ª Turma, REsp 2.832-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 14.8.90, negaram provimento, v.u., DJU 17.9.90, p. 9.513, 2ª col., em. 3In Negrão, Theotonio, Código de Processo Civil, 29ª ed. Saraiva, 1998, nota 01 ao art. 330. 4 REsp 1.193248-MG

07/09/2022, 00:00

—

Partes do Processo(25)

Arquivado Definitivamente

Transitado em Julgado em 10/07/2024

Juntada de petição

Juntada de petição

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 19/06/2024

Publicado Decisão em 20/06/2024.

Enviado ao Diário da Justiça Eletrônico

Expedição de Comunicação eletrônica.

Embargos de declaração acolhidos

Conclusos para despacho

Juntada de Certidão

Juntada de contrarrazões

Expedição de Comunicação eletrônica.

Juntada de Certidão

Proferido despacho de mero expediente

Todas as movimentações(30)