Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: DILCIANE DE SOUSA RIBEIRO. DEFENSOR PÚBLICO: ÉVITON MARQUES DA ROCHA. APELADO(A): HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. ADVOGADO(A): ISAAC COSTA LÁZARO FILHO – OAB/CE 18.663. PROCURADOR DE JUSTIÇA: LIZE DE MARIA BRANDÃO DE SÁ. RELATOR: Desembargador DOUGLAS Airton Ferreira AMORIM. EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLEITO DE CUSTEIO DE CIRURGIA PLÁSTICA DE REDUÇÃO MAMÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DA NECESSIDADE DA INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE NÃO EXIME O CONSUMIDOR DE FAZER PROVA MÍNIMA DO FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO DE SANEAMENTO. PRECLUSÃO PELA AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. ACÓRDÃO
Acórdão - SEXTA CÂMARA CÍVEL SESSÃO VIRTUAL DE 15/09/2022 A 22/09/2022. APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800662-68.2018.8.10.0058 – Pje. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Participaram do julgamento, além deste relator, os Senhores Desembargadores José Jorge Figueiredo dos Anjos e Luiz Gonzaga Almeida Filho. Presente a Senhora Procuradora de Justiça, Dra. Lize de Maria Brandão de Sá. São Luís, (MA), Palácio da Justiça Clóvis Bevilácqua, sala da sessão virtual da Sexta Câmara Cível, de 15/09/2022 a 22/09/2022. Desembargador DOUGLAS Airton Ferreira AMORIM Relator RELATÓRIO
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por DILCIANE DE SOUSA RIBEIRO, através de Defensor Público, na qual pretende a reforma da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de São José de Ribamar/MA, nos autos da Ação de Obrigação de Dar c/c Dano Moral e Pedido de Tutela de Urgência ajuizada em face da HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA, ora Apelada. A Autora/Apelante promoveu a ação eme referência alegando que sofre de sérios problemas de coluna, em decorrência do tamanho exagerado de suas mamas, as quais são desproporcionais à sua altura, o que compromete a sua qualidade de vida, motivo pelo qual solicitou perante o plano de saúde requerido/apelado, do qual é segurada, autorização para realização de procedimento cirúrgico denominado “mamoplastia redutora do ponto de vista de mastologia”. Entretanto, até a data do ajuizamento da ação, a empresa ré ainda não havia autorizado a referida cirurgia, razão pela qual requereu a concessão de tutela de urgência para compelir a demandada a autorizar e custear o procedimento cirúrgico, bem como o pagamento de indenização por danos morais. Em Decisão de ID 8229556, foi deferido o pedido de tutela de urgência. O plano de saúde demandado apresentou contestação em ID 8229588, alegando, em suma, a ausência de obrigação legal em custear o procedimento solicitado pela demandante, o qual possui caráter estético, por se encontrar expressamente excluído da cobertura obrigatória, bem como a inexistência nos autos de qualquer laudo médico atestando a necessidade desse procedimento e de dano moral. Decisão de ID 8229612 dando provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela requerida, revogando a decisão de tutela de urgência. Decisão de Saneamento e Organização do Processo em ID 8229613. Encerrada a instrução, foi proferida sentença (ID 8229620) julgando improcedente o pleito autoral. Irresignada, a autora apresentou o presente recurso (ID 8229624), se insurgindo quanto à decisão de saneamento e organização do processo, argumentando que o juízo a quo se limitou a delimitar as questões fático-jurídicas e a distribuir o ônus da prova, não tendo se manifestado sobre a prova pericial requerida pela Apelante e a inversão do ônus da prova pleiteada, assim como não especificou quais provas deveriam ser produzidas, tampouco designou audiência de instrução e julgamento. Sustentou, assim, ter ocorrido error in procedendo, com violação aos princípios da legalidade processual, do contraditório pleno e fundamentação das decisões judiciais. Desse modo, requereu o conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de que seja declarada nula a decisão de saneamento e organização do processo, bem como de todos os atos processuais posteriores, incluído a sentença apelada, devendo os autos retornarem ao juízo de origem para que seja proferida nova decisão de saneamento, onde este se manifestará sobre as provas requeridas pelas partes na fase postulatória, assim como sobre o pedido de inversão do ônus da prova, determinando os atos necessários à realização de perícia e designação de audiência de instrução e julgamento. A parte apelada apresentou contrarrazões em ID 8229627, através da qual alega ter ocorrido a preclusão da matéria decidida no despacho saneador, por não ter sido impugnada no momento oportuno pela Apelante, requerendo seja negado provimento à Apelação interposta, com a aplicação de multa por litigância de má-fé. Parecer da Procuradoria de Justiça (ID 8940572), onde o Ministério Público Estadual se manifesta pelo conhecimento e provimento do recurso. É o Relatório. Inclua-se em pauta virtual. VOTO Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Conforme relatado, a Apelante busca anular a sentença de base, argumentando a ocorrência de error in procedendo na decisão de saneamento e organização do processo, ao ter o juízo a quo se limitado a delimitar as questões fático-jurídicas e a distribuir o ônus da prova, não tendo se manifestado sobre a prova pericial requerida pela Apelante e a inversão do ônus da prova pleiteada, assim como não especificou quais provas deveriam ser produzidas, tampouco designou audiência de instrução e julgamento. Analisando-se os autos, verifica-se que, durante a instrução processual realizada pelo juízo de base, foi proferido o despacho de ID 8229604 nos seguintes termos: “faculto às partes a indicação das provas que pretendem produzir, devendo especificar seu alcance e finalidade, bem assim os seus pontos controvertidos e a matéria de fato sobre a qual deverá recair a atividade probatória, no prazo de 15 dias, a fim de colaborar com a prolação da decisão de saneamento e organização do processo, sob pena de preclusão e aquiescerem com o julgamento do feito no estado em que se encontra”. Em petição de ID 8229609, a autora/apelante requereu somente a inversão do ônus da prova. Em Decisão de ID 8229613, a magistrada fixou os pontos controvertidos e distribuiu o ônus da prova, determinando à autora que comprovasse a necessidade de realização do tratamento cirúrgico em questão, cabendo ao réu provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, nos termos do art. 373, II, do CPC. Em seguida, determinou a intimação das partes para, no prazo de 05 (cinco) dias, se manifestarem sobre os termos dessa decisão, inclusive sobre o eventual interesse na produção de outras provas (além das que já constam dos autos) ou no julgamento antecipado da lide. No entanto, as partes não se manifestaram nos autos acerca dessa decisão, consoante certidão de ID 8229616, motivo pelo qual a magistrada proferiu a sentença ora recorrida. Com efeito, diante da inércia da recorrente em ratificar o pedido da prova pericial na inicial ou mesmo da ausência de impugnação à decisão saneadora proferida anteriormente à sentença apelada, quanto à distribuição do ônus da prova, tenho por configurado o fenômeno da preclusão processual, a teor do disposto no artigo 507 do CPC/2015, ficando defeso à apelante propor a discussão em sede de apelação, por se tratar de questão já decidida, sobre a qual incidiu a preclusão. Nesse sentido, temos a orientação jurisprudencial, vejamos: “PROVA PERICIAL. OMISSÃO NO DESPACHO SANEADOR. AUSÊNCIA DE RECURSO OPORTUNO. PRECLUSÃO. REQUERIMENTO APÓS ENCERRADA A INSTRUÇÃO. INDEFERIMENTO. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ. Se ao proferir o despacho saneador, o Juiz nada decide acerca da prova pericial protestada, cumpre a parte interessada recorrer da decisão. Se assim não faz, opera-se a preclusão.Logo, é perfeitamente correta a decisão judicial que indefere o pedido de perícia formulado após o encerramento da audiência de instrução, sobretudo quando o Magistrado já dispunha de elementos suficientes para formar a sua convicção. (AI 0046042000, Rel. Desembargador(a) MARIA DULCE SOARES CLEMENTINO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/08/2000, DJe 29/09/2000)” “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INÉRCIA DIANTE DO DESPACHO DE ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS. PRECLUSÃO DO DIREITO DE PRODUZIR PROVAS. PRECEDENTES DO STJ. PRODUÇÃO DE PROVA. DESNECESSIDADE. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADA. JUIZ DESTINATÁRIO DAS PROVAS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Em conformidade com firme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, "Não há cerceamento de defesa, quando, intimada a parte para especificar provas, esta se mantém silente, ocorrendo a preclusão. Assim sendo, não obstante o requerimento tenha-se dado por ocasião da petição inicial, entende-se precluso o direito à prova, na hipótese de a parte omitir-se, quando intimada para a sua especificação." (REsp 1689923/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 19/12/2017). II. O juiz é o destinatário das provas, valendo-se delas para motivar o seu convencimento de acordo com o sistema de persuasão racional, adotado no nosso ordenamento jurídico, incumbindo a ele o indeferimento de diligências inúteis e/ou protelatórias. III. Agravo de Instrumento desprovido. (AI 0809409-50.2019.8.10.0000, Rel. Desembargador(a) JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS, SEXTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 08/10/2020)” Frisa-se que, na formação do seu convencimento, cabe ao juiz indeferir as provas que entender inúteis ou meramente protelatórias (NCPC, art. 371), em homenagem aos princípios da economia e da celeridade processual, não havendo que se cogitar de violação aos princípios do devido processo legal, contraditório ou ampla defesa, quando a hipótese sub judice permitir o julgamento antecipado da lide, na forma do artigo 355, inciso I, do CPC/2015, tal como realizado pela magistrada a quo. Por fim, cumpre ser consignado que a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor não o exime de fazer prova mínima do fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015, de onde, no caso em tela, deixou a recorrente de apresentar provas que demonstrassem a necessidade e a urgência do procedimento cirúrgico objeto da demanda, como tratamento para os problemas de saúde alegados pela Apelante. Logo, ainda que a inversão do ônus da prova seja um benefício processual em prol do consumidor, este não se exime de produzir prova mínima do fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015, conforme se colhe da orientação jurisprudencial, confira-se: “APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SEGURANÇA ELETRÔNICA. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTO PROBATÓRIO. DANO MORAL E MATERIAL. NÃO CONFIGURADO. 1. Apesar de o microssistema consumerista prever a inversão do ônus probatório, no presente caso, não há prova mínima do fato constitutivo do direito alegado nos autos, o que afronta o art. 333, I do CPC/73, vigente ao tempo da instrução do feito, e reproduzido no art. 373, inciso I, do CPC.(...) (Ap 0512972016, Rel. Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 10/07/2017, DJe 19/07/2017)” “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMÉRCIO VAREJISTA. COMPRA COM CARTÃO DE CRÉDITO. APURAÇÃO DE FRAUDE. FRAGILIDADE DAS PROVAS. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. NEXO CAUSAL NÃO COMPROVADO. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO. 1. A inversão do ônus da prova não decorre da mera constatação de que a causa se submete à disciplina consumerista, indispensável também a existência de alegação verossímil.2. Inexistindo nos autos provas mínimas de que os prejuízos sofridos pela parte autora foram efeito direto e imediato da ação do réu, eventual condenação da parte em danos materiais e morais se mostra inoportuna. 3. Apelação conhecida e desprovida. (Ap 0477092016, Rel. Desembargador(a) LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 24/08/2017, DJe 30/08/2017)”
Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo na íntegra a decisão recorrida, nos termos da fundamentação supra. É como voto. São Luís, (MA), Palácio da Justiça Clóvis Bevilácqua, sala da sessão virtual da Sexta Câmara Cível, de 15/09/2022 a 22/09/2022. Desembargador DOUGLAS Airton Ferreira AMORIM Relator