Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Luciana Barbosa dos Santos Advogado: Marcos Paulo Aires (OAB/MA n. 16.093)
Apelado: Município de Imperatriz/MA Procurador do Município: Filipe Alves Moreira Relator: Desembargador Antônio José Vieira Filho DECISÃO
Decisão (expediente) - Sétima Câmara Cível Apelação cível – Proc. n. 0803478-43.2019.8.10.0040 Referência: Proc. n. 0803478-43.2019.8.10.0040 – Vara da Fazenda Pública de Imperatriz/MA
Trata-se de apelação interposta por Luciana Barbosa dos Santos nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com cobrança de n. 0803478-43.2019.8.10.0040 — proposta em face do Município de Imperatriz/MA, ora apelado — contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz/MA, que julgou improcedentes os pedidos iniciais. Na primeira instância, a autora, ora apelante, questionava o fato de não receber suposta contraprestação proporcional, de 100% (cem por cento) a mais em seus rendimentos, mas apenas de 70% (setenta por cento), ante a carga horária dobrada, de 20h para 40h, a qual é submetida como servidora pública municipal de Imperatriz/MA, laborando como professora. O Juízo primevo, entendendo que “a referida gratificação é paga em função da mutação da jornada ordinária de trabalho do servidor a seu critério, com a respectiva contraprestação, sendo instituto totalmente diverso da prestação de horas extras”, julgou improcedentes os pedidos iniciais (ID 6076571), além de condenar a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes equivalentes a 10% (dez por cento) do valor da ação, todavia ambos com a exigibilidade suspensa em razão do deferimento da gratuidade da justiça à parte autora. Insurgindo-se contra o decisum, a legitimada ativa interpôs apelação requerendo a reforma da sentença para ser dada procedência aos seus pedidos, defendendo não ser razoável o entendimento de que a contraprestação financeira em razão das horas extras trabalhadas se amolda ao conceito de gratificação por condições especiais de trabalho. Sob o ID 6076578, o ente municipal contra-arrazoou o recurso requerendo o improvimento do apelo. Feita a remessa do recurso a este Egrégio Tribunal, os autos foram encaminhados, mediante sorteio, à Desembargadora Cleonice Silva Freire, que, no comando de ID 6107889, determinou que fosse dada vista dos autos à Procuradoria Geral de Justiça (PGJ). No parecer apresentado sob ID 6556808, a PGJ opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Com o falecimento da ilustre relatora originária, o recurso foi encaminhado ao seu sucessor, Desembargador Marcelino Chaves Everton. Posteriormente, entretanto, em virtude da criação e implementação da 7a Câmara Cível desta Egrégia Corte, foram os autos redistribuídos por sorteio a este signatário, com base no teor da Resolução-GP n. 69/2021 e da Portaria-GP n. 675/2021. É o relatório. Passo a decidir. Preliminarmente, faz-se imprescindível que haja o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, sob pena de não conhecimento da matéria nesta segunda instância. Abstrai-se do Código de Processo Civil (CPC) as referidas condições objetivas e subjetivas de admissão, quais sejam: cabimento; legitimidade; interesse em recorrer; tempestividade; regularidade formal; inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer; e preparo. Porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, razão pela qual passo à análise meritória. Destaco que, diante da existência de precedentes jurisprudenciais acerca do tema em análise, autoriza-se ao Relator exarar julgamento monocrático, ex vi da Súmula 568 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ipsis litteris: “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. Ademais, consoante a firme jurisprudência da Corte da Cidadania, “não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental” (AgRg no HC 388.589/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 06/02/2018, DJe 15/02/2018). A controvérsia do caso em testilha reside na (in)existência de direito da autora, professora da rede municipal de ensino, em relação ao recebimento de horas extras decorrentes da carga horária dobrada e realização de serviços extraordinários realizados em favor da administração pública municipal. Adianto, todavia, não guardar razão à insurgência da parte recorrente. Trago à baila excerto da sentença (grifei): Da leitura do dispositivo legal (art. 69, Lei Ordinária n.º 1.124/2005), percebe-se que a CET tem por “finalidade de aumentar a produtividade nos órgãos e entidades e município, devendo ser atribuída até o limite de 100% (cem por cento) da representação do cargo Comissionado ou até 100% do cargo efetivo”. Assim, da leitura do dispositivo legal, verifica-se que a opção pela dobra de carga horária com o pagamento de CET no percentual de 70% como contrapartida caracteriza-se como situação totalmente diversa a do servidor submetido à prestação de serviços extraordinários que não é prestado a critério do servidor. Logo, não há que se falar que a dobra de carga horária, realizada por opção exclusiva do servidor que labora ordinariamente com carga horária semanal de 20h (vinte horas), caracterize jornada excepcional, posto que a referida gratificação é paga em função da mutação da jornada ordinária de trabalho do servidor a seu critério, com a respectiva contraprestação, sendo instituto totalmente diverso da prestação de horas extras, de modo que não há falar em pagamento das diferenças. Por ser relevante, também colaciono o texto legal constante do art. 69 da correspondente Lei Municipal n. 1.124/2005, ipsis litteris: Art. 69. Fica mantida a gratificação por Condição Especial de Trabalho CET, com a finalidade de aumentar a produtividade nos órgãos e entidades do município, devendo ser atribuída até o limite de 100 % (cem por cento) da representação do cargo Comissionado ou até 100 % do cargo efetivo. Cotejando os argumentos dos legitimados e, sobretudo, a legislação atinente e o caderno processual, importa realçar a regra processual pela qual recai ao autor a responsabilidade por provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil (CPC). In casu, a parte demandante não conseguiu cumprir com seu onus probandi. É que é incontroverso o fato de que o pagamento da gratificação por “condição especial de trabalho” (CET), dobra de turno, respeita ao almejado aumento de produtividade nos órgãos e entidades municipais, sendo esse o objetivo que ensejou a municipalidade a requisitar a majoração da carga horária da servidora, não sendo necessária eventual modificação da natureza jurídica do cargo como requisito para o enquadramento no CET. Sendo assim, não há falar que a carga horária cumprida acima das regulares 20h de serviço possa ser classificada como hora extra, uma vez esta circunstância é requisito próprio do instituto da gratificação em questão, que visa o aumento da produtividade. Nesse contexto é que a Procuradoria Geral de Justiça frisou que a legislação municipal preceitua, claramente, que o cumprimento de jornada de trabalho excedente à carga horária originária da servidora apelante, por si só, não consubstancia a ocorrência de horas extras, máxime em razão de o referido art. 69 estabelecer a CET. Não se olvida, ainda, que as “condições especiais de trabalho” não estão a critério do servidor, mas, sim, são impostas quando a administração compreende que necessita aumentar a produtividade do específico setor ou órgão, pelo que a dobra de carga horária possui caráter transitório, submetendo-se ao alvedrio da administração e não à conveniência do servidor, sendo este o entendimento do STJ, conforme arestos jurisprudenciais: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. AUTORIZAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA 280/STF. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno interposto contra decisão monocrática publicada em 27/06/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisão que inadmitira o Recurso Especial, publicada na vigência do CPC/73. II. Na origem,
trata-se de demanda na qual servidor público estadual objetiva o pagamento de horas extras trabalhadas em período de turnos fixos de revezamento. III. Consoante a jurisprudência desta Corte, somente é devido o pagamento pela realização de serviço extraordinário quando, além de efetivamente trabalhado, seja autorizado pela Administração. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.437.103/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/05/2014; REsp 642.501/PR, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJU de 07/11/2005. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. AUTORIZAÇÃO. NECESSIDADE. EXCEPCIONALIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Conforme jurisprudência desta Corte, “somente é devido o pagamento pela realização de serviço extraordinário quando, além de efetivamente trabalhado, seja autorizado pela Administração” (REsp 1.181.345/RO, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ 03/08/2010). 2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, a respeito da ausência de situação excepcional para justificar o pagamento das horas extras, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1437103/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 28/05/2014) Por tudo isso, não conheço do Recurso Especial. Desse modo, não obstante o polo recorrente sustente que tenha realizado efetivas horas extras, e não dobra de turno nos termos da gratificação CET, ressalto que este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o quadro fático, nos moldes legais, enquadra-se à definição de dobra de turno com correlacionada à gratificação por condições especiais de trabalho. Reproduzo ementas de julgados acerca da matéria: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA. PROFESSOR. JORNADA DE TRABALHO DOBRADA. REMUNERADA PELA CET – GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÃO ESPECIAL DE TRABALHO. PLEITO DE PAGAMENTO DE HORA EXTRA. INDEVIDO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA (TJMA, Apelação cível 0803403-67.2020.8.10.0040, Sexta Câmara Cível, Des. Rel. JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS, julgado em 13/9/2021). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA. PROFESSOR. JORNADA DE TRABALHO DOBRADA. REMUNERADA PELA CET – GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÃO ESPECIAL DE TRABALHO. PLEITO DE PAGAMENTO DE HORA EXTRA. INDEVIDO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. I. O art. 69, Lei Ordinária n.º 1.124/2005, dispõe que a CET tem por “finalidade de aumentar a produtividade nos órgãos e entidades e município, devendo ser atribuída (cem por cento) da representação do cargo até o limite de 100% Comissionado ou até 100% do cargo efetivo”. II. Sendo assim, escorreitamente o magistrado a quo depreendeu que a “opção pela dobra de carga horária com o pagamento de CET no percentual de 70% como contrapartida caracteriza-se como situação totalmente diversa a do servidor submetido à prestação de serviços extraordinários que não é prestado a critério do servidor”. III. Ademais, a eventualidade, foi cumprida no presente caso, uma vez que apenas em poucos meses a professora se submeteu a esta condição laboral. Logo, não há que se falar em carga horária extraordinária, ou seja, dobra de carga horária, pois a referida gratificação é paga em função da mutação da jornada ordinária de trabalho do servidor a seu critério, com a respectiva contraprestação, sendo instituto totalmente diverso da prestação de horas extras, de modo que não há falar em pagamento de horas extras. IV. Apelação desprovida. Sentença mantida (TJMA, Apelação cível 0808788-64.2018.8.10.0040, Quinta Câmara Cível, Rel. Des. RAIMUNDO JOSE BARROS DE SOUSA, julgado em 26/8/2020). Por fim, importa frisar, como já havia sido destacado pelo decisum a quo, que a fixação ou alteração de vencimentos de servidor público clama lei específica, ex vi dos arts. 37, X, e 96, II, b, da Constituição Federal, aplicando-se a exegese da Súmula Vinculante n. 37, segundo a qual “não cabe ao poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. Nessa óptica, manifestou-se também esta Corte Estadual por ocasião do julgamento da apelação cível n. 48.972/20171 pela Quinta Câmara Cível. Sendo assim, porquanto reconhecida a não configuração de direito a pagamento diverso do que vem sendo realizado pela municipalidade, nos moldes relatados pelo Juízo sentenciante, não merece reparo o entendimento primevo.
Ante o exposto, em consonância à PGJ e de forma monocrática, com base na Súmula 568 do STJ, bem como na jurisprudência desta Corte Estadual, conheço do recurso interposto, mas nego-lhe provimento, mantendo preservados os termos da sentença proferida pelo Juízo a quo. Registro aos litigantes que eventual oposição de embargos de declaração com intuito manifestamente protelatório estará sujeito à pena prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC. Transitada em julgado a presente decisão e não havendo pendências, devolvam-se os autos à primeira instância para a tomada das medidas cabíveis. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís/MA, data da assinatura eletrônica. Desembargador ANTÔNIO JOSÉ VIEIRA FILHO Relator 5 1PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS DO PODER JUDICIÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE JUDICIÁRIA - GAJ. MAJORAÇÃO. PAGAMENTO NOS TERMOS DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. I - Cinge-se a matéria em examinar se os apelantes, servidores públicos TJMA, têm direito à majoração nos termos daquele que realizam horas extras, ou seja, no valor mínimo de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho. II - A Gratificação de Atividade Judiciária- GAJ é paga em função do incremento de horas na jornada ordinária de trabalho e se dá a pedido do próprio do servidor, sendo instituto totalmente diverso da prestação de horas extras, que além de não ser prestado a critério do servidor, só é permitido para atender a situações excepcionais e temporárias. III - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia (Súmula Vinculante nº 37). IV - Apelação improvida. (ApCiv 0489722017, Rel. Desembargador José de Ribamar Castro, Quinta Câmara Cível, julgado em 12/3/2018, DJe 16/3/2018)