Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: EMILIO MARTINS ALVES Advogado: JORGE HENRIQUE MATOS CUNHA - OAB MA11996-A
Apelado: Estado do Maranhão Procurador do Estado: Ricardo Gama Pestana Relator: Desembargador Antônio José Vieira Filho DECISÃO
Decisão (expediente) - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Apelação Cível n.º 0808658-65.2016.8.10.0001
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por EMILIO MARTINS ALVES contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER em epígrafe, na qual restou verificada a ocorrência da prescrição, sendo o feito extinto com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inc. II, do Código de Processo Civil. Em suas razões, alega, em suma, a inocorrência da prescrição, notadamente por entender que o que faz surgir o direito de ação pleiteando o ressarcimento por preterição é exatamente a data da preterição, ou seja, ainda que tivesse direito de ser promovido anos atrás, somente surge o direito de ação quando o militar é preterido, e os documentos juntados em relação à preterição não distam cinco anos da data do ingresso do processo. Alega, ainda, que o ato ilegal se origina de omissão do Estado e, portanto, a relação é de trato sucessivo, renovada a cada vez em que um militar mais moderno ascende profissionalmente a sua frente, não havendo que se falar em prescrição. Requer, ao fim, o conhecimento e provimento do recurso para reforma da sentença no sentido de promover o apelante a graduação de 1º Tenente PMMA. Requer, ao fim, o conhecimento e provimento do recurso para reforma da sentença no sentido de promover o apelante a graduação de 1º Tenente PMMA. Contrarrazões apresentadas no ID nº 16368912. Manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça pelo conhecimento e IMPROVIMENTO do recurso. Eis o breve relatório. Decido. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Diante da existência de precedentes jurisprudenciais acerca da matéria, autorizado o Relator a proceder ao julgamento singular, a teor da Súmula 568 do Superior Tribunal de Justiça. A matéria tem correspondência com o IRDR n.º 0801095-52.2018.8.10.00000, cujo trânsito em julgado ocorreu em 08/04/2021, onde foram fixadas as seguintes teses: Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior. O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança. Terceira tese: O termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno. Consoante o art. 985, inciso I do Código de Processo Civil, após o julgamento do IRDR, a tese jurídica será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região. Isso significa que o IRDR estabelece precedente obrigatório e não meramente persuasivo, nos termos do art. 926 do CPC, segundo o qual os juízes e tribunais devem velar pela estabilidade da jurisprudência, mantendo-a íntegra, estável e coerente. Assim, deve-se analisar os autos para aplicar as teses jurídicas definidas no IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.00000 ao caso concreto, em atenção aos arts. 926 e 985, inciso I do CPC. O autor alega, na inicial, haver ingressado nos quadros da Polícia Militar do Estado do Maranhão em 09 de junho de 1980, exercendo o cargo de Soldado na data de ingresso da ação. Assim, afirmou que faz jus às promoções por tempo de serviço e antiguidade: à graduação de Cabo PM, a contar de 1990; à graduação de 3º Sargento PM a contar de 09 de junho de 1993; à graduação de 2º Sargento PM a partir de 09 de junho de 1996; à graduação de 1º Sargento PM a partir de 09 de junho de 1998; à graduação de Subtenente PM a partir de 09 de junho de 2000; à graduação de 2º TEN/PM a partir de 09 de junho de 2002; à graduação de 1º TEN/PM a contar de 09 de junho de 2004. Nesse diapasão, restou pacificado no IRDR supra que a omissão na promoção do militar se caracteriza como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior. Assim, a não promoção do policial militar na época em que faria jus – por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – caracteriza o erro administrativo. E o reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição do fundo de direito. Uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária. Na espécie, caso se considere que o autor obteve direito a ser promovido nas datas por ele indicadas (Cabo PM, a contar de 1990), e tendo em vista que a ação ordinária somente foi ajuizada em 17.03.2016, observo que fora proposta após o decurso do prazo prescricional de cinco anos de que trata o Decreto nº 20.910/1932. Correta, pois, a sentença ao concluir que: “Considerando que o(s) Autor(es) deveria(m) ter(em) sido promovido(s) a Cabo PM no ano de 1990 e ajuizou/ajuizaram a presente demanda apenas em 2016 percebo que o(s) Requerente(s) perdeu/perderam, pelo decurso do tempo, a faculdade de exercitar seu direito de ação para salvaguardar o direito que aduz ser titular, já que excedido em muito o prazo de que trata o artigo 1° do Decreto n° 20.910/32.” Observo ainda que não se aplica a Súmula 85 do STJ, uma vez que não se cuida de não atingimento das prestações pecuniárias na relação de trato sucessivo, mas o próprio fundo do direito ao novo enquadramento funcional, já que a pretensão autoral é relativa à promoção a posto hierarquicamente superior. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROMOÇÃO DE MILITAR. IRDR. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ. INCIDÊNCIA DA TESE DO IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. UNANIMIDADE. I. Na origem, o apelante afirma que ingressou nas fileiras da Polícia Militar do Maranhão – PMMA no ano de 1994, aduz que deveria ter sido promovido a Cabo PM, 3º Sargento PM, 2º Sargento PM e 1º Sargento PM, nos respectivos anos de 2004, 2009, 2012, 2014 (id. 11655121). Tendo alçado, contudo, somente a graduação de 3º Sargento PM em 09 de dezembro de 2010 (id.11655121). II. Considerando que o Apelado almeja a retificação de sua promoção à Graduação de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2004, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. III. Observa-se que a pretensão do Apelante esbarra na terceira tese firmada por este E. Tribunal de Justiça no IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000. IV. Apelo conhecido e não provido, para manter a sentença em todos os seus termos. (Apelação Cível n° 0005237-37.2015.8.10.0001 SÃO LUÍS – MA, 5ª Câm. Cível., Rel. Des. RAIMUNDO José BARROS de Sousa, SESSÃO VIRTUAL NO PERÍODO DE 04.10.2021 A 11.10.2021) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, quando a ação visa configurar ou restabelecer situação jurídica, cabe ao servidor reclamá-la dentro do quinquênio seguinte, sob pena de ver seu direito prescrito, consoante estipulado no art. 1º do Decreto 20.910/1932. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1431220/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 15/04/2014) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1. O entendimento do Tribunal de origem está em conformidade com orientação do Superior Tribunal de Justiça de que ocorre a prescrição do fundo de direito quando ultrapassados mais de 5 anos entre o ajuizamento da ação e o ato administrativo questionado pelo demandante, nos termos do art. 1.º do Decreto 20.910/32. Ou seja, o prazo prescricional tem início com a publicação do ato administrativo questionado. Precedente do STJ. 2. Recurso Especial não provido. (Órgão Julgador: T2 – Segunda Turma. STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1715185 DF 2017/0320779-0. Rel.: Benjamin Herman.) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. POLICIAL MILITAR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Quanto à ofensa à Lei Estadual 19.833/2003 e à Lei 4853/2003, sua análise é obstada em Recurso Especial pela incidência, por analogia, da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário." 2. A decisão recorrida foi proferida em consonância com a orientação jurisprudencial do STJ, firmada no sentido de que "a pretensão de se revisar ato de promoção, no curso da carreira militar, prescreve em cinco anos, nos termos do que dispõe o art. 1º do Decreto n. 20.910/32, ocorrendo assim a chamada prescrição do fundo de direito" (AgRg nos EDcl no AREsp 250265/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 19/2/2013). 3. "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ). A referida compreensão é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. 4. Recurso Especial não conhecido. (STJ. 2ª Turma. REsp 1.758.206/MA. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe de 27/11/2018) CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. POLICIAL MILITAR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ. APELO PROVIDO. I – Na origem, os apelados ajuizaram a referida ação alegando que ingressaram na Polícia Militar do Estado do Maranhão nos anos de 1992, 1993 e 1994, e que mesmo preenchendo os requisitos exigidos em lei, foram preteridos em suas promoções, razão pela qual requereram a retroação da data de suas promoções para Cabo BM a contar de 1997 e 1998, bem como as promoções subsequentes, respeitados os interstícios legais, além do pagamento da diferença que teriam direito se tivessem sido promovidos no tempo certo. II - De acordo com a jurisprudência do STJ, nas ações em que o militar postula sua promoção ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato impugnado e o ajuizamento da ação, sendo inaplicável a teoria do trato sucessivo. III - Na espécie, o ato administrativo supostamente eivado de ilicitude é a lista de promoção de policias militares realizada em 1997 e 1998, sendo convalidada pelo decurso do prazo quinquenal com o ajuizamento da ação somente em 11.12.2015. Apelo provido. (ApCiv 0564282017, Rel. Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 19/03/2018, DJe 22/03/2018) Dessa forma, a situação posta se enquadra com perfeição às teses firmadas no citado IRDR no âmbito deste E. Tribunal de Justiça. Ante o exposto e de forma monocrática, na exegese legal dos incisos IV e V, do art. 932 do CPC c/c o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça através da Súmula 568, e do IRDR n.º 0801095-52.2018.8.10.00000, conheço e nego provimento ao presente recurso, mantendo a sentença de base em todos os seus termos. Majoro nesta fase recursal para 13% (treze por cento) os honorários advocatícios arbitrados na origem, considerando o trabalho adicional realizado na fase recursal (artigo 85, §11, do CPC). Contudo, mantenho suspensa, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a exigibilidade da sucumbência em razão do deferimento dos benefícios da gratuidade da justiça (artigo 98, §3º, do CPC). Publique-se. Intime-se. São Luís/MA, data do sistema. Desembargador Antônio José Vieira Filho Relator