Procedimento Comum Cível 0811716-76.2016.8.10.0001 - TJMA

Procedimento Comum Cível 0811716-76.2016.8.10.0001 - TJMA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO Apelante: Joceano Cabral Dias Advogado: Dr. Augusto Vinicius Sousa Castro (OAB MA 12.136) Apelado: Estado do Maranhão Procurador: Drº Túlio Simões Feitosa de Oliveira Relator: Des. Cleones Carvalho Cunha APELAÇÃO CÍVEL Nº 0811716-76.2016.8.10.0001 – SÃO LUÍS/MA Vistos, etc. Joceano Cabral Dias, devidamente qualificado nos autos, interpôs o presente recurso de apelação em face da sentença de Id 7515308, proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, desta Comarca (nos autos da ação ordinária acima epigrafada, movida em desfavor do Estado do Maranhão, ora apelado) que julgou improcedentes os pleitos formulados na exordial. Razões recursais, em Id 7515313. Após devidamente intimado, o apelado apresentou contrarrazões, em Id 7515316. Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Drª Iracy Martins Figueiredo Aguiar (Id 8066334), opinou pelo conhecimento e provimento do apelo, para que seja reformada a sentença monocrática. É o relatório. Decido. Analisando os requisitos de admissibilidade recursal, observo-os atendidos, razão pela qual conheço do apelo, recebendo-o em ambos os efeitos legais (art. 1.012 do CPC[1]). Dos autos, verifico enquadrar-se o recurso na hipótese de que trata o art. 932, IV, a e b do CPC[2], pelo que merece julgamento imediato do mérito recursal, para que seja, desde logo, improvido, por o decreto sentencial estar em consonância com o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral. Esclareço que os poderes atribuídos pelo art. 932 do CPC ao relator representam mecanismo legal que procura dar efetividade ao processo com maior celeridade, sem, contudo, mitigar direito individual e contrariar princípios de direito processual e a própria constituição. Vem, portanto, possibilitar a prestação da tutela jurisdicional justa, permitindo resposta rápida na resolução da crise. Todavia, embora se trate de decisão unipessoal célere, não há ofensa a direitos individuais, processuais e constitucionais, por ser sua aplicação admissível, apenas, nas hipóteses taxativamente previstas em lei. Tampouco há cogitar-se em violação ao princípio da colegialidade, mormente quando, com interposição de agravo regimental, fica superada eventual violação ao referido princípio, em razão de possibilitar-se a reapreciação da matéria pelo órgão colegiado. Pois bem. Consoante relatado, o apelante intenta a modificação total do decisum, para que seja julgado procedente o pleito por ele formulado na ação originária e reconhecido o seu pretenso direito à nomeação e posse no cargo de Auxiliar Judiciário – Apoio Administrativo, com lotação em Colinas/MA, realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão (Edital n.º 002/2011, Id´s 7515279 a 7515287). No entanto, analisando os autos, em que pesem as alegações recursais, a insurgência não merece acolhida. É que, tal qual afirmado pelo próprio apelante (Id 7515278) e demonstrado na documentação acostada à exordial, sequer foram oferecidas vagas para o cargo por ele vindicado, uma vez que, na previsão editalícia, apenas consta a formação de cadastro de reserva. Assim, não há como se cogitar em direito à nomeação, posto que, consoante bem salientado pelo magistrado na sentença monocrática (Id 7515308), os aprovados em vagas remanescentes, i.e., além daquelas previstas para o cargo, possuem, apenas, mera expectativa de direito, diferentemente dos que obtiveram aprovação no limite do número de vagas definido no Edital do concurso – que terão direito subjetivo à nomeação. Ora, na linha do entendimento fixado pelo STF em sede de repercussão geral (RE n.º 837311), para que haja preterição a gerar direito subjetivo do candidato à nomeação, é necessário que, no prazo de validade do certame, além da aprovação dentro do número de vagas definido no edital do certame, as preenchidas pela Administração Pública advenham de cargos vagos e existentes. Para tanto, vale transcrever as ementas dos julgados acima mencionados: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” Vencido o Ministro Marco Aurélio, que se manifestou contra o enunciado. Ausentes, nesta assentada, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. (STJ. RE n.º 837311. Plenário; Data Julgamento: 09.12.2015) INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDA REPETITIVA. CANDIDATOS EXCEDENTES EM CONCURSO PARA PROFESSOR DO ESTADO. PRETERIÇÃO DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO E CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NÃO COMPROVADAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE VAGA.I. Acontrovérsia gira em torno da existência ou não do direito dos candidatos excedentes em concurso público para professor do Estado do Maranhão - Edital nº 01/2009, à nomeação em razão da contratação de professores temporários, dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local de aprovação dos excedentes.II. A Administração Pública tem obrigação de preencher as vagas previstas no edital até o final de seu prazo de validade. O candidato aprovado e classificado, mas excedente, goza apenas de mera expectativa quanto a eventual nomeação no cargo para o qual concorreu.III. Inconcebível a nomeação de um candidato classificado em concurso para provimento em cargo inexistente, pois a contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não possui o condão de criar cargo público, atribuição conferida única e exclusivamente à lei formal.IV. Somente as contratações precárias, por serem ilegais, são capazes de caracterizar a preterição com potencial de converter a expectativa de direito, enquanto excedente em direito subjetivo à nomeação, enquanto que, presume-se que a contratação temporária por meio de processo seletivo meritório atenderam aos cânones normativos, além de em respeito ao princípio da deferência que há excepcional interesse público a demandar essa específica forma de investidura, razão por que, na falta de prova em contrário, não se pode entender que tenha havido ilegalidade ou abuso de poder.V. A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal assentada por ocasião do julgamento do RE 837311/PI, em regime de repercussão geral consolidou-se no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, de modo que essa expectativa somente se convolará em direito subjetivo em situações excepcionais, marcadas, essencialmente, pela preterição ilegal resultante da não observância da ordem de classificação, bem como de perpetração de ato arbitrário e imotivado da Administração, caso surjam novas vagas durante o período de validade do certame, ficando a cargo do candidato a demonstração e comprovação do seu possível direito.VI. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas julgado com a fixação da tese segundo a qual "os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido" (TJMA. Pleno. IRDR n.º 048732/2016. Relator: Des. José Bernardo; Data Julgamento: 13.06.2018) Sob essa ótica, inexiste o pretenso direito subjetivo do apelante à nomeação ao cargo por ele vindicado, uma vez que, além de expressa a previsão no edital objeto da lide acerca da inexistência de vagas, mas apenas o intento de formação de cadastro de reserva, não houve, tal qual pontuado pelo juiz monocrático “surgimento de novas vagas de Auxiliar Judiciário – Apoio Administrativo, tendo em vista que a RESOL-GP – 152012 (Id 2261043) corresponde à redistribuição de cargos efetivos, não criação, além de não ter havido abertura de novo concurso para o provimento do mesmo cargo.” (Id 7515308). Lado outro, não se atesta nos autos qualquer preterição ao direito do apelante em razão da cessão de servidores pelo Município de Colinas, por não se depreender que tais nomeações ocorreram a despeito da existência de cargos de provimento efetivo a serem providos. Com efeito, não é a simples cessão temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se comprovar que tais contratações ocorreram, não obstante a existência de vagas a serem providas, o que não se verifica na hipótese em exame. Destarte, presumindo-se a existência de excepcional interesse público a demandar essa cessão de servidores, não há que se falar aqui em qualquer inobservância ao disposto no art. 19, IX, da Constituição Estadual[3] e art. 2º, VII, da Lei nº 6.915/97. Cargo público não é sinônimo de função pública, vez que possível de determinado agente público exercer função pública sem ocupar cargo, até porque, conforme dispõem os artigos 37, inciso I, 48, inciso X, e 61, § 1º, inciso II, letra "d", da Constituição Federal, a criação de cargo público só pode se dar por meio de lei. Sobre a temática, cabe registrar a distinção entre cargo público e função pública na lição de Lucas Rocha Furtado (Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, pp. 876/877): É certo que não se pode confundir o cargo público com a função pública. São conceitos distintos. Não obstante, a todo cargo público seja atribuída uma função pública. A função pública corresponde ao conjunto de atribuições conferidas ao agente público. Nesse sentido, a todo cargo seja atribuída uma função ou, em outras palavras, todo cargo se caracteriza pela existência de um conjunto de atribuições públicas definidas em lei. É possível identificar, no entanto, situações excepcionais em que o agente público desempenha atribuições sem ocupar cargo (ou emprego público). A Constituição Federal (art. 37, IX) admite a "contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público". (grifos não originais) Dessa forma, nas hipóteses de cessão temporária, o agente público exerce atribuições públicas como mero prestador de serviço, sem que para tanto precise ocupar um local na estrutura da Administração Pública (leia-se: cargo público). O denominado agente temporário é prestador de serviço, e nessa qualidade exerce atribuições públicas sem ocupar cargo ou emprego. Com vistas a espancar qualquer dúvida, exemplifico a situação de professor de universidade pública que, contratado em regime temporário (“professor substituto”), desempenha as mesmas atribuições do professor ocupante de cargo público. Observe que este último ocupa lugar na estrutura da Administração Pública, enquanto que aquele, contratado temporariamente, não obstante prestar os mesmos serviços (logo, as mesmas atribuições), não ocupa qualquer cargo ou emprego público na estrutura administrativa da entidade. É mero prestador de serviços. A propósito, segue lição doutrinária de Hely Lopes Meirelles[4]: A criação, transformações e extinção de cargos, empregos e funções públicas do Poder Executivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da República, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja federal, estadual ou municipal a Administração interessada, abrangendo a Administração direta, autárquica e fundacional (CF, art. 48, X, c/c o art. 61, § 1º, II, "d"). Por derradeiro, cumpre observar que, antes mesmo de advir o termo ad quem do prazo de validade do certame em questão, a Presidência desta Egrégia Corte de Justiça emitiu o Ato n.º 03/2016, suspendendo o provimento de cargos públicos efetivos por tempo indeterminado, em razão de sérias restrições orçamentárias. Dessa forma, conforme demonstrado, não há falar-se em preterição de candidatos excedentes, quando sequer foram previstas vagas a serem preenchidas para o cargo intentado pelo recorrente, as quais necessitam de criação na forma legal, posto não haver como preencher cargos que sequer foram criados. Ante tudo quanto foi exposto, constatando inexistir razão para reformar a sentença recorrida, sendo o apelo manifestamente improcedente, nego-lhe provimento, nos termos do art. 932, IV, a e b, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís, 11 de fevereiro de 2021. Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR [1]Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. [2] Art. 932. Incumbe ao relator: [...] IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; [...] [3]CE – Art. 19. [...] IX – a lei determinará os casos se contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; [4]Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 406):

12/02/2021, 00:00

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