Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ Procurador: Dr. Jucelino Pereira da Silva
APELADOS: JOSÉ GONZAGA LEITE DE OLIVEIRA Advogado: Dr. Edson Borba Manoel – OAB/MA 13.617-A Relator: Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF DECISÃO
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0813861-17.2018.8.10.0040
Trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Imperatriz, Dr. Joaqim da Silva Filho, que nos autos da ação de implantação e cobrança de adicional de insalubridade proposta por José Gonzaga Leite de Oliveira julgou procedente os pedidos autorias, para determinar ao Município de Imperatriz que inclua na folha de pagamento da parte autora, caso ainda não tenha feito, o adicional de insalubridade no importe de 40% (quarenta por cento) do salário base do requerente, bem como efetue o pagamento da gratificação de forma retroativa, devendo, no entanto, serem os valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação. Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947). Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação. A parte autora ajuizou a referida ação alegando ser servidor público municipal efetivo, exercendo o cargo de zelador, e almeja a implantação e retroativo do adicional de insalubridade a contar de 01/09/2015. O apelante pugnou pelo provimento do apelo para: a) declarar a incompetência desta Justiça Comum para apreciar e julgar os pedidos anteriores à lei municipal nº 1.593/2015; e b) decretada a nulidade da sentença, pois a decisão extrapola o pedido formulado bem como se baseia em perícia inexistente nos autos. Alegou ser indevida a condenação em honorários. O recorrido alegou que o recurso não impugnou especificamente a sentença, uma vez que o laudo pericial foi produzido, conforme ID83636607, apontando que o trabalho desenvolvido pelo autor é insalubre em grau máximo. A Procuradoria Geral de Justiça não demonstrou interesse na lide. Era o que cabia relatar. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil1 que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau. Inicialmente, há de ser rechaçada a tese de incompetência da Justiça Comum para apreciação da matéria, quando diante de servidores contratados sob outro regime que não o estatutário. Isto porque, compete à justiça comum o julgamento de demandas ajuizadas em decorrência de vínculo jurídico-administrativo firmado entre a Administração Pública e seus agentes, ainda que formulado pedido de verbas de natureza trabalhista, seja qual for o vínculo, excluída, portanto, a competência da justiça Laboral. Não obstante, o entendimento firmado nos Tribunais Superiores, no exercício da atribuição de garantir uniformidade da interpretação do texto Constitucional, entendeu que a relação funcional entre Estado e agente público não se enquadra no conceito de relação de trabalho strictu sensu, de cunho contratual. Assim, para o Supremo Tribunal Federal, a única interpretação possível do inc. I do art. 114 da CF é a gramatical, conforme restou afirmada na medida cautelar deferida no bojo da ADI n.º 3.395-6. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO, JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. PEDIDO DE TRANSFORMAÇÃO DE VÍNCULO ESTATUTÁRIO EM VÍNCULO CELETISTA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Segundo a jurisprudência do STF, não compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, inclusive as derivadas de contrato temporário fundado no art. 37, IX, da CF e em legislação local (celetista ou estatutária), ainda que a contratação seja irregular em face da ausência de prévio concurso público ou da prorrogação indevida do vínculo. 2. Agravo Interno desprovido. (STF - ARE: 853388 DF - DISTRITO FEDERAL 2392920-12.5220.1.04., Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 26/02/2015, Data de Publicação: DJe-040 03/03/2015). Ademais, o pleito do autor, limitou-se ao período após 01/09/2015, ou seja, da vigência do Estatuto do Servidor. Nesse contexto, rejeito a preliminar ventilada. Quanto ao mérito, o cerne dos autos gira em torno da análise do direito ou não da parte apelada em receber o pagamento retroativo a título de adicional de insalubridade, bem como sua implantação. Com efeito, o adicional de insalubridade é uma parcela de natureza salarial devida ao trabalhador e/ou servidor público que no desempenho de suas atividades profissionais, expõe-se habitualmente a agentes nocivos à saúde acima dos limites tolerados pela legislação (CF, art. 7°, XXIII2). Com o advento da EC nº 19/98, tal benefício não foi estendido aos servidores públicos, ficando a sua concessão adstrita à existência de legislação específica. Na Administração Pública, compete a cada uma das unidades federativas dispor sobre a matéria, consoante art. 18 da CF/883, no sentido de instituir, definir e discriminar quais atividades são consideradas insalubres, os percentuais, além das correspondentes bases de cálculo. A Lei Orgânica do Município de Imperatriz, no inciso XIII, de seu art. 80, reconhece o direito dos servidores ao recebimento do adicional de insalubridade: Art. 80 – O Município assegura aos servidores públicos, além de outros que visem a melhoria de sua condição social, os seguintes direitos: (…) XIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Reforçando o amparo legislativo ao adicional vindicado observo que a Lei Municipal 1.593/2015 prevê em seu arts. 49, III, 60, 61, parágrafo único, verbis: Art. 49 – Além do vencimento, o servidor fará jus as seguintes vantagens: (…) III. Gratificação por exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; (…) Art. 60 – Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubre, penoso ou periculoso, assim definidos por laudo técnico, farão jus a uma gratificação adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. Art. 61 – O valor da referida gratificação será de 10% (dez por cento), 20% (vinte por cento) e 40% (quarenta por cento) do valor do salário mínimo nacional. Parágrafo único. A definição dos percentuais, para fins de concessão de pagamento da gratificação por atividade insalubre, fica vinculada a aferição em laudo pericial. Dessa forma, há expressa e detalhada previsão legal do pagamento do sobredito adicional e verificando a perícia (ID 27551404), que concluiu pela efetiva existência de insalubridade no ambiente em que o apelado labora, com direito a adicional no percentual de 40%. Ressalto que “a Primeira Seção desta Corte Superior (STJ), ao julgar o Pedido de Unificação de Interpretação de Lei (PUIL) nº 413/RS, pacificou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores”, de modo que “(...) não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual” (AgInt no AREsp 1265173/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). Nesse passo, as diferenças remuneratórias decorrentes da ausência de pagamento do adicional de insalubridade devem se limitar à data da elaboração do laudo pericial, qual seja, 06/12/2022. Destaco, ainda, que pagamento do aludido benefício somente será devido enquanto perdurar a exposição dos apelados aos agentes nocivos. Nesse sentido: AC APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801490-89.2021.8.10.0048 – ITAPECURU MIRIM, Rel. Des. Kleber Costa Carvalho, publicada em 23/01/2023. Cito ainda: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE ITAPECURU. TERMO A QUO. DATA DO LAUDO PERICIAL. PROVIMENTO PARCIAL. I – As diferenças remuneratórias decorrentes da ausência de pagamento do adicional de insalubridade devem se limitar à data da elaboração do laudo pericial, qual seja, 04.10.2016. II – Parcial provimento. (TJMA, 1ª CC, AC nº 0801520-27.2021.8.10.0048, Rela. Desa. ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, publicada em 18/04/2023).
Ante o exposto, voto pelo provimento parcial do apelo para reformar a sentença de base apenas para fixar a data do laudo pericial como termo a quo para a percepção do adicional de insalubridade, com a ressalva de que o pagamento somente será devido enquanto a parte autora estiver exposta aos agentes nocivos. Por fim, tendo em vista tratar-se de matéria de ordem pública, passo a alterar a sentença de ofício, quanto ao índice aplicado, devendo seguir a recente alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 113/2021, vigente desde 09/12/2021. Assim, a correção monetária deve se dar pelo IPCA-E e os juros moratórios com base na remuneração da caderneta de poupança até 08 de dezembro de 2021. A partir de 09 de dezembro de 2021, a atualização do valor devido deve ser realizada pela taxa SELIC para todos os créditos que ainda estiverem em mora. Publique-se e cumpra-se. Cópia da presente decisão servirá como ofício. São Luís, data do sistema. Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator