Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELANTE: GRACILIANO DE JESUS GOMES MUNIZ JÚNIOR
APELADO: PRESIDENTE DA EMPRESA MARANHENSE DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EMSERH Relator: Desembargador Antônio José Vieira Filho EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EMSERH. CARGO DE ENFERMEIRO – UTI ADULTO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CLASSIFICAÇÃO EM 135ª POSIÇÃO PARA 22 VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784 DO STF (RE 837.311/PI). CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS OU TERCEIRIZADAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS EM NÚMERO SUFICIENTE A ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO ADMINISTRADOR POSITIVO. SENTENÇA MANTIDA. ACÓRDÃO
APELANTE: MUNICIPIO DE ITAPICURU Advogado (s): VINICIUS ANDRADE DANTAS FONTES
APELADO: RICARDO OLIVEIRA SANTOS Advogado (s):JEAN CARLOS DA SILVA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO EM 83ª COLOCAÇÃO. FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. MERA ESPECTATIVA. SURGIMENTO DE VAGAS EM NÚMERO SUFICIENTE. NÃO COMPROVADA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO. É inexistente o direito à nomeação e posse de candidato classificado fora do número de vagas previstas em edital quando não caracterizada a preterição, ante a inexistência de comprovação acerca do surgimento de vagas em número suficiente a alcançar a sua classificação, no prazo de validade do certame.
Acórdão - QUARTA CÂMARA CÍVEL PROCESSO EM PAUTA DIA XX A XX PROCESSO Nº: 0827703-45.2022.8.10.0001 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento, além do signatário, o Desembargador Tyrone José Silva e a Dra. Lucimary Castelo Branco Campos dos Santos (Juíza de Direito convocada para responder em Segunda Instância). Sessão Virtual da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, no período de 05 a 12 de março de 2026. São Luís/MA, data do sistema. Desembargador Antônio José Vieira Filho Relator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por GRACILIANO DE JESUS GOMES MUNIZ JÚNIOR em face da sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Cível da Comarca de São Luís/MA que, nos autos da Ação de Procedimento Comum (originariamente manejada como Mandado de Segurança) ajuizada contra a EMPRESA MARANHENSE DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EMSERH, julgou improcedentes os pedidos iniciais, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil. Consta dos autos que o autor/apelante foi aprovado no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2017 da EMSERH para o cargo de Enfermeiro – UTI Adulto, tendo alcançado a 135ª colocação na ampla concorrência (havendo previsão de 22 vagas) e a 35ª colocação nas vagas destinadas a cotas (com previsão de 6 vagas). Sustentou que, durante o prazo de validade do certame, a Administração Pública teria promovido contratações precárias (temporárias e terceirizadas) para o mesmo cargo, configurando preterição e, por conseguinte, convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. O Juízo de origem, após regular instrução, entendeu que o candidato foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital e que não restou comprovada preterição arbitrária ou imotivada apta a ensejar direito subjetivo à nomeação, razão pela qual julgou improcedentes os pedidos. Irresignado, o autor interpôs recurso de apelação, reiterando a tese de preterição decorrente de contratações precárias e defendendo possuir direito subjetivo à nomeação. Contrarrazões foram apresentadas pela EMSERH, pugnando pela manutenção integral da sentença. A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Sendo o suficiente a relatar, inclua-se o feito em pauta, para julgamento. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da Apelação. A controvérsia devolvida a esta instância cinge-se à verificação da existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação do apelante, aprovado na 135ª colocação para o cargo de Enfermeiro – UTI Adulto no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2017 da EMSERH, no qual foram ofertadas 22 vagas para ampla concorrência, sustentando o recorrente que a Administração teria promovido contratações precárias durante a validade do certame, o que caracterizaria preterição arbitrária apta a convolar sua expectativa de direito em direito líquido e certo à nomeação. De início, impende registrar que a matéria encontra-se amplamente pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 784), por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, no qual se assentou que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital detém mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo nas hipóteses excepcionais de aprovação dentro do número de vagas, a preterição por inobservância da ordem classificatória ou surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso, durante a validade do certame anterior, desde que demonstrada, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STF - RE: 837311 PI, Relator.: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016) Conforme o artigo 37 da Constituição Federal, a administração pública direta e indireta deve obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Neste mesmo dispositivo, tem-se: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; O edital, como é cediço, constitui a lei interna do certame, vinculando tanto a Administração quanto os candidatos. Ao se inscreverem, os apelantes aderiram voluntariamente às suas regras, não lhes sendo lícito, posteriormente, questionar cláusulas das quais tinham prévio e pleno conhecimento. E sendo a lei interna, este é o instrumento que estipula e dispõe acerca das regras e métodos que serão adotados para consecução do certame, sem, contudo, esquivar-se dos ditames Constitucionais e Legais, primando sempre pela obediência aos princípios da isonomia, impessoalidade, publicidade, não surpresa, boa-fé, vinculação ao instrumento convocatório, legalidade, dentre vários outros, nos termos do art. 37 da CF. No caso concreto, é incontroverso que o apelante foi classificado muito além do número de vagas inicialmente ofertadas, figurando em posição destinada ao cadastro de reserva. Tal circunstância, por si só, afasta o direito subjetivo imediato à nomeação, subsistindo apenas expectativa juridicamente tutelada. A alegação central do apelante repousa na suposta contratação de profissionais de forma temporária ou terceirizada para o desempenho das mesmas atribuições, o que, segundo sustenta, evidenciaria necessidade permanente de provimento do cargo. Todavia, a jurisprudência consolidada do STF e do STJ é firme no sentido de que a mera existência de contratações temporárias ou vínculos terceirizados não implica, automaticamente, preterição de candidato aprovado fora do número de vagas, sendo indispensável a demonstração inequívoca de que tais contratações se destinaram ao preenchimento de cargos efetivos vagos e que, em razão disso, houve desrespeito à ordem classificatória. Conforme alegado pelas partes, o apelante foi classificado para formação do cadastro de reserva, não figurando, portanto, entre os candidatos aprovados dentro do número de vagas de provimento imediato. Nesse aspecto, a convocação do cadastro de reserva em concursos públicos não é obrigatória, representando apenas uma expectativa de direito, e depende da conveniência da Administração Pública, surgimento de novas vagas e dotação orçamentária durante o prazo de validade e respeitando a ordem de classificação. A preterição apta a gerar direito subjetivo não se presume; exige prova robusta e pré-constituída de comportamento administrativo arbitrário, capaz de revelar necessidade inequívoca e imediata de provimento de cargos efetivos, bem como a existência de vagas suficientes para alcançar a posição ocupada pelo candidato. No caso dos autos, não há demonstração de que tenham sido criados ou disponibilizados cargos efetivos em número apto a alcançar a 135ª colocação do recorrente, tampouco de que a Administração tenha deixado de nomear candidatos melhor classificados para, em seu lugar, proceder a provimento irregular. Cumpre destacar que a contratação temporária, sobretudo na área da saúde, pode decorrer de demandas transitórias, emergenciais ou sazonais, não se confundindo necessariamente com o provimento de cargo efetivo. O reconhecimento automático de direito à nomeação com base exclusivamente na existência de vínculos precários implicaria indevida ingerência do Poder Judiciário na esfera discricionária da Administração, transformando-o em verdadeiro administrador positivo, em afronta ao princípio da separação dos poderes. Ademais, a discricionariedade administrativa quanto ao momento e à conveniência da nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas somente se reduz ao “patamar zero” quando evidenciada a inequívoca necessidade de provimento e a atuação contraditória ou abusiva do Poder Público, o que não se verifica na hipótese em exame. Destarte, ausente comprovação de preterição arbitrária, de desrespeito à ordem classificatória ou de surgimento de vagas efetivas aptas a alcançar a posição do apelante, não há falar em direito subjetivo à nomeação, mantendo-se incólume a sentença que julgou improcedente o pedido. No entanto, os requisitos de direito subjetivo à nomeação dos concorrentes integrantes no cadastro de reserva não perfazem tão somente a existência de vaga. Vale dizer também que anteveem a aprovação dentro do número de vagas, a preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e o aparecimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior, com comprovada preterição arbitrária e imotivada, o que não foi o caso. Neste liame, dou razão ao argumento da apelada ao dizer que “Não pode, pois, o Judiciário condenar o Estado a nomear candidatos que não obtiveram pontuações suficientes para serem aprovados dentro do número de vagas de provimento imediato e compõe tão somente o cadastro de reserva, uma vez que não pode substituir a Administração Pública no exercício do poder discricionário”. A jurisprudência é uníssona ao considerar que candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, não fazendo jus, portanto, ao direito subjetivo à nomeação. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TRASNFORMAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A aprovação em concurso público para formação de cadastro de reserva gera mera expectativa de direito à nomeação, somente surgindo para o candidato o direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de: aparecimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público; quando configurada a preterição, como na hipótese de contratação acima do número de vagas sem a convocação do cadastro de reserva, ou quando há o deslocamento do candidato classificado fora do número de vagas para dentro das vagas do edital em virtude da desistência de algum dos aprovados, conforme jurisprudência pátria, situações não configuradas nos autos. (TRT-13 00003925220195130012, Data de Julgamento: 11/02/2020, 1ª Turma, Data de Publicação: 18/02/2020) PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 8000591-56.2016.8.05.0127 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000591-56.2016.8.05.0127, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE ITAPICURU e como apelada RICARDO OLIVEIRA SANTOS. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em DAR PROVIMENTO a Apelação, nos termos do voto do relator. Sala de Sessões, 10 de maio de 2019. Presidente Desa. Silvia Carneiro Santos Zarif Relatora Procurador (a) de Justiça A-5 (TJ-BA - Apelação: 80005915620168050127, Relator.: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, Data de Julgamento: 10/05/2019, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/09/2019) Desta feita, é correta a decisão do juízo a quo que afastada qualquer ilegalidade na decisão administrativa que considerou o candidato classificado dentro número de vagas de cadastro de reserva, porém não nomeado até o presente momento, não pode o Poder Judiciário intervir no presente caso concreto individual, sob pena de violação ao princípio constitucional da separação dos poderes, vinculação ao edital e isonomia, este último princípio, pertinente ao tratamento dado aos demais candidatos que concorreram à mesma vaga que a autora. Assim, inexistindo ilegalidade no ato administrativo impugnado, correta a sentença de improcedência.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso de apelação, mantendo integralmente a sentença recorrida por seus próprios fundamentos. É como voto. Desembargador Antônio José Vieira Filho Relator