Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0828873-86.2021.8.10.0001.
AUTOR: JOSE RENE DOS SANTOS RIBEIRO Advogado do(a)
AUTOR: ANA CRISTINA BRANDAO FEITOSA - MA4068-A
REU: OI MÓVEL TNL S/A Advogado do(a)
REU: JOSE JERONIMO DUARTE JUNIOR - MA5302-A SENTENÇA ID 167725393:
Intimação - Juízo de Direito da 9ª Vara Cível do Termo de São Luís Secretaria Judicial Única Digital das Varas Cíveis do Termo de São Luís Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Vistos etc.
Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c danos morais ajuizada por JOSÉ RENÊ DOS SANTOS RIBEIRO em face de OI MÓVEL S/A (em recuperação judicial). O requerente narrou que, a partir de 19 de maio de 2021, a requerida iniciou o envio de mensagens não solicitadas via WhatsApp, oferecendo o serviço de internet Oi Fibra em seu endereço. Aduziu haver questionado a origem dos seus dados e solicitado a cessação das mensagens, sentindo sua privacidade violada. Alegou, inicialmente, que não possuía “qualquer contato” com a requerida, e que o fluxo constante de mensagens e incômodos se prolongou por meses, causando “abalo sério no psicológico”. O pedido inicial de indenização por danos morais (R$ 80.000,00) foi reduzido, em emenda à inicial, para R$ 15.000,00. A tutela de urgência foi indeferida, ao entendimento de que os elementos de prova eram insuficientes e não havia sido configurada a pretensão resistida pelos meios disponibilizados na LGPD. Em contestação, a requerida alegou que a pretensão do requerente “não condiz com a realidade dos fatos”, visto que ele possuía um serviço ativo referente a um terminal móvel pré-pago “OI CARTÃO”, nº (98) 98744-9119, tendo sido os dados fornecidos pelo próprio requerente, não havendo ilicitude. Pleiteou, ainda, a aplicação de multa por litigância de má-fé contra o requerente. Realizada a audiência de conciliação em 12 de abril de 2022, não houve êxito. Em decisão de saneamento de ID 85287402, o Juízo fixou os pontos controvertidos (incluindo a violação da privacidade e a justificação do cadastro dos dados) e, por considerar verossímeis os argumentos narrados na inicial, acolheu o pedido de inversão do ônus da prova em favor do consumidor por equiparação. O requerente optou pelo julgamento antecipado da lide, e a requerida, devidamente intimada, não apresentou manifestação sobre a produção de provas. Ambas as partes, em momento posterior, declararam não ter interesse na realização de acordo. Vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. 1. Da aplicação das normas consumeristas e da LGPD A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo, aplicando-se ao caso as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Ademais, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais é plenamente aplicável, porquanto a proteção de dados pessoais e o respeito à privacidade foram erigidos à categoria de direitos fundamentais, importando consignar que a LGPD assegura ao titular o direito a informações claras e completas sobre a coleta, uso, armazenamento e tratamento de seus dados e que, conforme disposto no artigo 42, o controlador que, em razão do tratamento de dados, causar dano moral, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo. 2. Da responsabilidade civil e do ato ilícito A responsabilidade da requerida (controladora dos dados) é objetiva, conforme as regras do CDC 14, caput, e da LGPD 42. Para se eximir da responsabilidade, o fornecedor deveria provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou que a culpa seria exclusiva do consumidor ou de terceiro. O cerne da defesa da requerida foi a alegação de que o requerente possuía um serviço ativo de telefonia pré-paga (“OI CARTÃO”). No entanto, a mera existência de um vínculo contratual não confere à requerida o direito irrestrito de utilizar os dados pessoais do requerente para fins de marketing de serviços distintos. O ato ilícito se configura pela violação do princípio da finalidade. O requerente foi abordado via WhatsApp com oferta do serviço Oi Fibra, e as mensagens se estenderam por meses de 2021. Conforme expresso na inicial, a ligação entre o número de telefone e o endereço tinha o “objetivo unicamente de pestear o requerente com propagandas”, caracterizando “patente ofensa ao princípio da finalidade”. Ademais, o Marco Civil da Internet exige que o consentimento para o tratamento de dados pessoais (coleta, uso, armazenamento) ocorra de forma destacada das demais cláusulas contratuais e que a utilização dos dados somente possa ocorrer para finalidades que justifiquem sua coleta e estejam especificadas nos contratos. A situação foi agravada pela inversão do ônus da prova determinada em sede de saneamento. Com a inversão, cabia à requerida demonstrar a salubridade de sua conduta, ou seja, que a utilização do dado para ofertar Oi Fibra estava acobertada por legítimo interesse ou com o consentimento válido do titular. Ocorre que a requerida, intimada para especificar provas a produzir, permaneceu inerte. A ausência de manifestação e de comprovação da licitude do uso dos dados, somada à verossimilhança das alegações do requerente quanto ao incômodo incessante, resulta na confirmação do ato ilícito e do nexo causal. Portanto, resta configurada a culpa da requerida na quebra do direito à privacidade. 3. Do dano moral e da quantificação O dano moral, neste caso, é considerado puro (in re ipsa), pois decorre da ofensa a direitos da personalidade (intimidade e privacidade), protegidos constitucionalmente e pela LGPD. A conduta da requerida de “pestear o requerente com propagandas” e o “fluxo constante de mensagens enervantes e incômodas” por meses, resultando em aflição e violação da privacidade, ultrapassa o mero dissabor do cotidiano. No que tange à quantificação da indenização, deve-se observar a dupla finalidade (compensatória e punitiva/pedagógica) e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A esse título, o requerente pleiteou, em emenda à inicial, R$ 15.000,00. Analisando a gravidade do dano (distúrbio causado por mensagens de marketing de serviço que não envolviam fraude financeira ou negativação, como demonstrado pela requerida), e em observância ao princípio da razoabilidade, impõe-se a moderação do valor. A jurisprudência, em casos de utilização indevida de dados sem fraude financeira grave, sugere patamares moderados, a exemplo do precedente carreado pelo requerente, em que o valor foi reduzido para R$ 4.000,00 em hipótese de uso indevido de dados para fraude. Considerando que a conduta se limitou ao assédio comercial e à violação da finalidade do uso de dados, mas sem as consequências mais severas de um dano por negativação indevida ou fraude de alta monta, e para evitar o enriquecimento sem justa causa do requerente, entendo como justo e proporcional fixar a indenização por danos morais no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais). 4. Da obrigação de fazer O requerente pleiteou a confirmação da tutela de urgência (indeferida em sede de sumária cognição), pleiteando que a requerida fosse condenada a eliminar os seus dados financeiros de sua plataforma (incluindo score e outras informações) e a abster-se de enviar-lhe mensagens ou ligações e de repassar ou conceder a terceiros os seus dados pessoais, financeiros ou sensíveis. A condenação da requerida por violar o princípio da finalidade e o consequente ato ilícito justifica a determinação para que a empresa elimine os dados do requerente não necessários para a continuidade do serviço pré-pago ativo e, ainda, se abstenha de utilizar quaisquer dados para marketing ou repasse a terceiros, sob pena de multa. Tendo o requerente provado que a empresa agiu ilicitamente com seus dados (telefone e endereço) para fins publicitários, a confirmação da obrigação de fazer é medida que se impõe, sob pena de reiteração do ilícito. Isso posto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pleitos formulados na inicial para: 1. Determinar que a OI MÓVEL TNL S/A, em relação ao requerente, se abstenha de enviar mensagens ou de fazer ligações de cunho comercial ou publicitário (especialmente sobre o serviço Oi Fibra ou serviços distintos do contrato ativo de celular pré-pago), bem assim de repassar ou ceder a terceiros, a título gratuito ou oneroso, os seus dados pessoais ou de contato, tais como o telefone e o endereço, para fins de marketing, ficando fixada multa de R$ 200,00 (duzentos reais) por episódio de descumprimento comprovado, limitada ao teto de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 2. Condenar a requerida no dever de indenizar o requerente por danos morais na importância de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com correção monetária pelo INPC/IBGE a partir da data desta sentença (Súmula 362/STJ) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data da citação (CC 405), em se tratando de responsabilidade de natureza contratual. 3. Rejeitar o pedido de litigância de má-fé formulado pela requerida, haja vista que a condenação do requerente exigiria comprovação de conduta que se enquadre nas hipóteses legais, o que não foi verificado de forma inconteste nos autos. Dada a procedência parcial do pedido inicial, em que pese a modificação do valor da indenização para patamar inferior ao postulado pelo requerente, a requerida arcará com as custas do processo e com os honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação, considerando o trabalho realizado e a natureza da causa. Intimem-se, servindo uma via dessa sentença como MANDADO. Sobrevindo o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo. São Luís (MA), data do Sistema. Juiz JAIRON FERREIRA DE MORAIS Titular da 9ª Vara Cível