Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: PRISCILA BASTOS SILVA Advogado/Autoridade do(a)
APELANTE: ROMULO FROTA DE ARAUJO - MA12574-A
APELADO: MUNICÍPIO DE PAÇO DO LUMIAR REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE PAÇO DO LUMIAR RELATORA: DESA. MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO
Decisão (expediente) - APELAÇÃO CÍVEL (198) N.° 0800117-93.2016.8.10.0049
Trata-se de Apelação interposto por Priscila Bastos Silva, em face da sentença (Id. 4240500) proferida pela Juíza da 1ª Vara Cível da Comarca de Paço do Lumiar que nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela provisória de urgência julgou improcedentes os pedidos, considerando a vigência do concurso público, o que não configura violação ao direito subjetivo do impetrante à nomeação e não há irregularidade na conduta administrativa ora atacada. Inconformada, a Apelante interpôs o presente recurso, que em suas razões recursais (Id. 4240507) insistiu na tese de que lhe assiste o direito de nomeação no cargo ao qual foi aprovada através de concurso público realizado pela municipalidade para o cargo de Professor de Ensino Fundamental de Língua Portuguesa. Por fim, requer a total reforma da decisão recorrida, a fim de que seja alterada a sentença prolatada pela magistrada de base, reconhecendo a procedência do feito e deferindo todos os pedidos da inicial, nos termos da peça vestibular. Contrarrazões (Id. 4240510). Parecer da Procuradoria de Justiça de Id. 4557887. É o relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, e passo a apreciá-lo monocraticamente, tendo em vista que este Tribunal de Justiça já possui entendimento firmado sobre a matéria aqui tratada. Nesse sentido, a Súmula nº 548 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. É cediço que a Administração Pública tem obrigação de preencher as vagas previstas no edital até o final de seu prazo de validade. O candidato aprovado e classificado, mas excedente, goza apenas de mera expectativa quanto a eventual nomeação no cargo para o qual concorreu. Inconcebível, portanto, a nomeação de um candidato classificado em concurso para provimento em cargo inexistente, pois a contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não possui o condão de criar cargo público, atribuição conferida única e exclusivamente à lei formal. A propósito, eis o entendimento desta Corte: EMENTA - CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1. A simples existência de servidores comissionados e contratados por prazo determinado não serve para demonstrar per si a ocorrência de preterição de candidato aprovado como excedente em concurso público, exigindo-se, para tanto, a demonstração de que tais admissões ocorreram em desconformidade com os respectivos permissivos constitucionais. 2. Recurso conhecido e improvido. Unanimidade. (Ap no(a) AI 023639/2014, Rel. Desembargador(a) PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 04/07/2017, DJe 14/07/2017) A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal assentada por ocasião do julgamento do RE 837311/PI, em regime de repercussão geral consolidou-se no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, de modo que essa expectativa somente se convolará em direito subjetivo em situações excepcionais, marcadas, essencialmente, pela preterição ilegal resultante da não observância da ordem de classificação, bem como de perpetração de ato arbitrário e imotivado da Administração, caso surjam novas vagas durante o período de validade do certame, ficando a cargo do candidato a demonstração e comprovação do seu possível direito. Com efeito, três hipóteses excepcionais garantem o direito subjetivo a nomeação: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (previsão da Sumula 15, STF), e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior, e ocorrer a preterição dos candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do concurso, a ser demonstrado de forma cabal pelo candidato. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Portanto, o que se verifica é que o STF já se manifestou e sedimentou seu entendimento sobre a questão em análise, devendo o mesmo ser seguido para o caso e pelas Cortes ordinárias, pois, muito embora, não possua efeito vinculante, o entendimento da Suprema Corte em julgamento de mérito de repercussão geral, deverá ser observado pelas instâncias inferiores sob pena do próprio STF cassar ou reformar liminarmente o acórdão contrário a orientação firmada. Ao exame das provas acostadas aos autos, não resta demonstrado pela autora que foi preterida com o processo seletivo meritório ocorrido dentro do prazo de validade do concurso, uma vez que não foram criados novos cargos nem havia cargos vagos ocupados precariamente que comprovassem a inequívoca necessidade de nomeação dos excedentes. Logo, estando a recorrente na listagem como excedente, não restou configurada a alegada preterição nem tampouco direito subjetivo à nomeação, mas apenas a expectativa de direito, razão pela qual não merece reparos a sentença, eis que se encontra conforme o julgado. Ante ao exposto, com fundamento nos termos do artigo 932 do Código de Processo Civil, e de acordo o parecer Ministerial, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença combatida. Em observância ao disposto no art. 85, §11 do CPC e ao entendimento fixado pelo STJ (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AgInt no REsp 1714418 / RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021), majoro os honorários fixados em favor da apelada para 15% (quinze por cento). Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís, data do sistema. Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora A-06