Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Apelante: Teresa Pereira da Silva Advogada: Tatiana Rodrigues Costa (OAB/MA 24.512-A)
Apelado: Banco Bradesco S.A. Advogada: Camilla do Valle Jimene (OAB/SP 222.815) Relator: Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. IRDR. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA. DEVER DE INDENIZAR. RESTITUIÇÃO SIMPLES. COMPENSAÇÃO OU DEVOLUÇÃO DEVIDA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA. PARCIAL PROVIMENTO. I. No caso, a instituição financeira não apresentou instrumento que comprovasse a contratação questionada ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor, no sentido de firmar o negócio jurídico, não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II). II. Constato a presença de erro justificável. As partes não negam a disponibilização do montante objeto do mútuo, não havendo falar-se em má-fé a respectiva cobrança a justificar a restituição em dobro. III. Na vertente hipótese, entendo não estar caracterizado dano moral apto de reparação pecuniária. Isso porque os descontos impugnados iniciaram há mais de três anos da judicialização, não sendo factível sua presunção se mesmo durante todo esse tempo a autora não buscou solucionar sua alegada dor. Em verdade, revela que sequer tinha conhecimento dos descontos. Também não foram demonstrados outros fatores, a exemplo de restrição creditícia, que poderiam justificar a presunção de dano moral. IV. A fim de evitar enriquecimento sem causa, a indenização devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor transferido a título do contrato questionado, que deverá incidir apenas correção monetária, a contar da data da disponibilização da quantia à consumidora/apelante. V. Com o parcial provimento do apelo, de rigor o afastamento da multa por litigância de má-fé VI. Apelação cível conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO Apelação Cível: 0801261-06.2022.8.10.0207 Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0801261-06.2022.8.10.0207, em que figura como Apelante e Apelado os acima enunciados, acordam os Senhores Desembargadores da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, “Por votação unânime, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do desembargador relator”. Participaram do julgamento os Desembargadores Luiz Gonzaga Almeida Filho, como presidente da sessão, José Jorge Figueiredo dos Anjos e Douglas Airton Ferreira Amorim. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Eduardo Daniel Pereira Filho. São Luís, 16 de novembro de 2023. Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator RELATÓRIO Trata-se apelação cível interposta por Teresa Pereira da Silva, inconformada com a sentença prolatada pela 1ª Vara da Comarca de São Domingos do Maranhão nos autos da Ação Declaratória e Indenizatória proposta em desfavor do Banco Bradesco S.A., que julgou improcedentes os pedidos autorais, condenando a autora ao pagamento de multa de 9,9% do valor da causa, por litigância de má-fé. Custas processuais e honorários advocatícios de 10% do valor da causa, com exigibilidade suspensa à concessão da justiça gratuita. De acordo com a exordial, a autora (idosa e aposentada), foi surpreendida ao perceber, em seu benefício previdenciário, descontos mensais referentes ao contrato de empréstimo consignado 0123374879972, no valor de R$ 8.364,27, em 72 parcelas de R$ 229,90, que alega não ter contraído e nem autorizado a terceiros. Em sua contestação, o Banco suscitou preliminar de falta de interesse de agir, à ausência de pretensão resistida. No mérito, sustenta que a contratação ocorreu por meio eletrônico, não havendo falar-se em contrato físico, anexando "log's" que, ao seu ver, comprovam a contratação. Afirma que o montante de R$ 3.412,07 foram depositados na conta bancária da consumidora e o restante utilizado para liquidar o financiamento oriundo do contrato 374879972 (refinanciamento). Após réplica à contestação, o Banco Bradesco foi intimado para apresentar o instrumento contratual, oportunidade em que reafirmou os termos da contestação. O juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos: “Ex positis, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados e, ato contínuo, EXTINGO o presente feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil. Concedo à parte autora os benefícios da gratuidade da justiça, na forma do art. 1.060/50 e art. 98, do NCPC. Condeno, entretanto, a parte autora ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios sucumbenciais, estes no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2º, do NCPC), cuja exigibilidade resta suspensa pelo prazo de 05 (cinco) anos, na forma do art. 98, §3º, do NCPC. No mais, ante a fundamentação supra, condeno a parte autora em LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, em patamar que fixo em 9,9% do valor corrigido da causa. Após o trânsito em julgado, encaminhe-se cópia da presente sentença à Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção de Presente Dutra, para que apure-se o descumprimento de deveres éticos e disciplinares por parte do (s) patrono (s) da demandante (art. 77, §6º do NCPC)”. Em síntese de suas razões recursais, a apelante sustenta que a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de comprovar a contratação, nos termos da 1ª tese fixada no IRDR 53.983/2016. Aduz que a empresa demandada também não juntou o contrato, o que inviabiliza a análise da existência e regularidade da contratação, vindo a corroborar a tese autoral construída no sentido da criação de vínculo contratual sem a manifestação do desejo da autora para tanto. Pede o provimento, com a procedência integral dos pedidos iniciais. Contrarrazões pelo desprovimento recursal. Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do apelo. É o relatório. VOTO Verifico estarem presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço da presente apelação cível. O caso retrata uma relação de consumo, com todos os seus elementos característicos, com vias à plena e eficaz prestação de um serviço e o fornecimento de um produto. Ademais, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ). Assim, como tal, há de ser apreciada à luz das regras consumeristas da Lei nº 8.078/1990. “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula 479/STJ). O Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR 53.983/2016) 0008932-65.2016.8.10.0000, fixou quatro teses jurídicas a serem aplicadas em casos de empréstimos consignados ditos não contratados regularmente. Seguem abaixo: 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª Tese: “É cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. Opostos e acolhidos embargos de declaração, a 3ª Tese foi integrada, sendo estabelecida nos seguintes termos: “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”. Em recurso especial, o caso que originou as teses acima foi afetado pelo STJ como representativo da controvérsia, Tema 1.061, que firmou a seguinte tese jurídica: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”. A sentença merece parcial reforma. Inicialmente, destaco que não filio-me ao respeitável entendimento do juízo de base. De fato, há previsão no direito brasileiro sobre a convalidação de negócio jurídico não nulo e nem entabulado, mas desde que não haja ônus excessivos ou ausência de informações suficientes, como ocorre na espécie. Explico. Contrato de empréstimo bancário predispõe a estipulação específica do objeto e sua extensão, das condições, forma e prazo de pagamento, taxas de juros, índices de atualização financeira e cláusulas penais, respeitada, ainda, natureza do contrato, regido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), com destaque à ampla e detalhada informação sobre todos os termos do pacto. Embora haja a contratação por meios tecnológicos que originam contratos digitais, com a presença de assinatura digital e/ou eletrônica, considerar que a apelante anuiu com todos esses termos – que sequer foram discriminados nos autos – não é a conclusão mais acertada. Fato é que a instituição financeira não apresentou instrumento que comprovasse a contratação questionada e nem outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade da consumidora no sentido de firmar o negócio jurídico, não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos do citado IRDR. Reputo insuficiente e pouco crível o documento anexado pelo apelado em sua contestação (id 28269029), pois ausentes tratativas, cláusulas contratuais, e outras confirmações aptas a constituírem uma assinatura eletrônica firme e irrefutável, a exemplo de fotografia, geolocalização etc. Demonstrada, pois, a responsabilidade da instituição financeira demandada. Caracterizado o ilícito, surge o dever jurídico de reparar os danos (CC, art. 186). Não sendo reconhecida a regularidade da contratação, o conflito de interesses deve ser resolvido através das normas aplicáveis à responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. In casu, constato a presença de erro justificável. As partes não negam a disponibilização do do montante objeto do mútuo, não havendo falar-se em má-fé a justificar a restituição em dobro. Assim, correta é a conclusão de determinar a devolução simples dos valores descontados. Sobre a restituição incidirão juros de mora mensais (1%) e correção monetária (IPCA), ambos a contar do prejuízo e evento danoso (Súmulas 43 e 54/STJ), que consistem na data de cada desconto. Quanto aos danos morais, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é expresso ao prever a necessidade de efetiva reparação, nos termos do art. 6º, VI e VII, de forma que a proteção da parte hipossuficiente é ampla em casos como o presente. Na vertente hipótese, contudo, entendo não estar caracterizado dano moral apto de reparação pecuniária. Isso porque os descontos impugnados iniciaram há mais de três anos da judicialização, não sendo factível sua presunção se mesmo durante todo esse tempo a autora não buscou solucionar sua alegada dor. O fator temporal possui relevância no presente caso porque revela que ela sequer tinha ciência dos descontos enquanto ocorriam, não sendo possível presumir qualquer dano aos direitos de personalidade de um fato que a vítima desconhece, e assim, que não pode lhe causar abalos psicológicos. Também não foram demonstrados outros vetores, a exemplo de restrição creditícia, que poderiam, em tese, justificar a presunção de dano moral. Esses fatos, a meu ver, afastam a presunção de que os descontos ocasionaram dano indenizável ao patrimônio imaterial da apelante. O entendimento do TJMA é sólido nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. COBRANÇA DE TAXAS DE ANUIDADE DIFERENCIADAS POR SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA DOBRADA. MERO DISSABOR. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. REFORMA DA SENTENÇA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Inexistente prova inequívoca de celebração contratual para prestação de serviços adicionais diferenciados em contrato de cartão de crédito, forçoso reconhecer o defeito nos serviços prestados pelo banco requerido, exsurgindo sua responsabilidade civil objetiva (art. 14, CDC) e a necessidade de reparação pelo dano material. 2. Havendo o lançamento indevido das tarifas de anuidades diferenciadas de cartão de crédito por serviços não contratados, é cabível a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas faturas mensais. 3. Hipótese em que a repercussão do ilícito não causou negativações ou restrições creditícias em relação à dívida ilegal, motivo pelo qual é improcedente o pleito de reparação civil, mesmo porque os fatos narrados em sua inicial não desbordam dos dissabores normais do cotidiano humano nem implicam vilipêndio a direitos de personalidade. 4. Apelo parcialmente provido (AC 0830036-43.2017.8.10.0001. 1ª Câmara Cível Isolada. Des. Kleber Costa Carvalho. DJe 03/09/2021). Considerando que a nulidade do contrato enseja a devolução do status quo ante, e objetivando evitar enriquecimento sem causa, a indenização material devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor eventualmente transferido a título do contrato questionado, sobre o qual deverá incidir apenas correção monetária pelo mesmo indexador das indenizações devidas pelo apelado (IPCA), a contar da data da disponibilização da quantia à consumidora, extinguindo as obrigações até onde se compensarem (CC, art. 368), sendo ônus desta (consumidora/apelante), a juntada dos extratos bancários, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53.983/2016, sob pena de considerar válidas as informações apresentadas pelo banco apelado. Considerando que ambas as partes sucumbiram parcialmente, condeno a autora/apelante ao pagamento de custas (à razão de um terço) e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa à manutenção da justiça gratuita. Condeno o réu/apelado ao pagamento de custas processuais (à razão de dois terços) e honorários advocatícios de 10% da condenação. Ao exposto, VOTO PARA CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, reformando a sentença para julgar parcialmente procedentes os pedidos autorais, declarando a inexistência da relação contratual discutida nos autos, à ausência de prova da manifestação de vontade da parte, determinando o cancelamento dos descontos; e condenando o réu à restituição simples dos valores descontados a título do contrato declarado inexistente, com registro à compensação dos valores adiantados a título do contrato declarado inexistente e à redistribuição do ônus da sucumbência. Sala das Sessões da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís/MA, 16 de novembro de 2023. Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator A06