Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ Procuradora: Elisângela Conceição Silva 1ª APELADA: MARGARETH DA SILVA LEITE PRIMO Advogado: Marcos Paulo Aires (OAB/MA 16093) 2ª
APELANTE: MARGARETH DA SILVA LEITE PRIMO Advogado: Marcos Paulo Aires (OAB/MA 16093) 2º APELADA: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ Procuradora: Elisângela Conceição Silva Relator: Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF DECISÃO
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0809439-57.2022.8.10.0040 - IMPERATRIZ 1º
Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pelo Município de Imperatriz e Margareth da Silva Leite Primo contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz, que nos autos da Ação Declaratória de Direito c/c Cobrança de Retroativos proposta contra o Município de Imperatriz, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, declarando a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, determinando a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, serem os valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação. Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947). Os honorários advocatícios serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC. O Município interpôs o 1º apelo e citou o art. 28, I da Lei n° 8.212/91, destacando que não é a municipalidade que escolhe quais verbas devem ou não integrar o salário de contribuição, pois estas são delimitadas em lei. Defendeu que agiu e age segundo determina o texto legal, descontando do requerido e repassando ao INSS a contribuição social devida. Com base nesses argumentos, pugnou pela improcedência dos pedidos autorais. A 2ª apelante se insurgiu contra a sentença defendendo que no RE 593.068 restou sedimentado que “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” Afirmou que a sentença foi “citra petita”, requerendo o provimento do recurso para reformar a sentença incluindo, na condenação do Município, o ressarcimento dos descontos indevidos das “verbas transitórias e não incorporável aos proventos de aposentadoria”, tal como assentado pela Suprema Corte em repercussão geral, o que será apurado na fase executiva do feito, pois não devem constituir a base do cálculo para contribuição previdenciária. A autora apresentou contrarrazões sustentando que as alegações do 1º recorrente não podem prosperar, pois a sentença foi proferida de acordo com as provas produzidas nos autos e em conformidade com a legislação sobre o assunto, buscando a majoração dos honorários em grau recursal. O Município não apresentou contrarrazões. Era o que cabia relatar. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos recursos e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil, que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau. A questão refere-se a restituição dos valores cobrados indevidamente do servidor público municipal de Imperatriz, a título de contribuição previdenciária sobre verbas salariais não incorporáveis à aposentadoria. Sabe-se que a contribuição previdenciária possui a finalidade de subsidiar a aposentadoria do trabalhador. Contudo, conforme matéria afetada no Recurso Repetitivo (RE 593.068) – Tema 163 da Repercussão Geral, à luz do disposto no art. 201, § 11 da Constituição Federal, em seu julgamento, o STF, entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. Conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria, como bem o fez o Juízo de primeiro grau. Sobre a questão: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM, ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADAS. CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. “BASE DE CÁLCULO DA REFERIDA CONTRIBUIÇÃO”. RE Nº 593.068. NÃO INCIDE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA, E DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL. (ApCiv 0806444-71.2022.8.10.0040, Rel. Desembargador(a) ANTONIO JOSE VIEIRA FILHO, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 23/11/2023). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C COBRANÇA DE RETROATIVO. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL, ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE VERBAS INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DO SERVIDOR. PRECEDENTE DO STF: RECURSO REPETITIVO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.068/STF. RECURSO DESPROVIDO. I.- O advogado da apelada, Dr. Anderson Cavalcante Leal, não possui mais vínculo junto à repartição pública municipal (ID 26128109), razão pela qual não persiste a irregularidade na representação, sendo, inclusive desnecessária a medida constante do art. 76, I, do CPC. Nesse passo, sanada a aludida irregularidade, ratificados os atos processuais já praticados e ausentes prejuízos às partes, não se está diante de hipótese de extinção do feito sem resolução de mérito. II. “Compete aos Estados e Municípios integrarem o polo passivo das ações cujo servidor pretende a restituição de contribuição previdenciária decorrente das arrecadações por eles exercidas.” (TJMA, ApCiv 0800519-65.2020.8.10.0040, Relator Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. Sessão Virtual, julgado em 11/10/2018). III. A relação jurídica tributária se dá entre o Poder Público municipal - que possui capacidade tributária ativa na medida em que tem o dever de arrecadar o tributo - e o servidor, motivo pelo qual entendo que o ente municipal deve figurar no polo passivo da ação que discute a legalidade dos descontos de contribuição previdenciária. IV. Deve ser rejeitada a preliminar de falta de interesse de agir ante a ausência de requerimento administrativo, por força do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV da Constituição Federal e pela inexistência de previsão expressa nesse sentido para o ingresso com ação judicial visando a cobrança de valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária. V. Conforme decidido no julgamento do Recurso Repetitivo Extraordinário nº 593.068/SC - STF, não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos do servidor, tais como terço de férias, adicional de serviço extraordinário, adicional noturno, de insalubridade etc. VI. Apelo conhecido e desprovido. (ApCiv 0800674-97.2022.8.10.0040, Rel. Desembargador(a) ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, 1ª CÂMARA CÍVEL, DJe 23/11/2023). Quanto às alegações da autora, no 2º apelo, devo consignar que as verbas relativas a condição especial de trabalho (CET), incentivo de sala de aula (ISA), progressão salarial, gratificação por representação, gratificação art. 7º lei 1507/2013, gratificação turno adicional escola, gratificação art. 26 lei 1227/07, gestor escolar, gratificação decreto 31/2009, Gratificação Incentivo Serviço Hospitalar, Gratificação Plantão Adicional, Gratificação de Atividade Noturna, Gratificação Atividade Insalubre, Gratificação De Produção, Gratificação De Atividade, Gratificação SUS Lei 1757/2018, Salário maternidade, Gratificação Vacinador 30 Horas, Abono complementar, Gratificação PSF, Gratificação CEREST, gratificação de campo, destinam-se a retribuir serviços prestados e configuram tempo à disposição, devendo incidir sobre tais verbas a contribuição previdenciária, notadamente porque geram proveito econômico. Portanto, havendo retribuição no benefício, deve haver contribuição sobre o salário, sob pena de ferir princípios e dispositivos constitucionais, notadamente os artigos 195 e 201 da Constituição Federal. De acordo com o art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, a contribuição é incidente sobre “o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. Nesse sentido, a Jurisprudência abaixo colacionada: ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORES MUNICIPAIS - ADICIONAL- SAÚDE - PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS INSCULPIDOS NO ARTIGO 104 DA LEI MUNICIPAL Nº. 4.615/06 (ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS), REGULAMENTADO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 35.259/2010 - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 39.259/10 - DIREITO A PERCEPÇÃO DOS RETROATIVOS AO INTERSTÍCIO - DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS - RECURSO DESPROVIDO. I - É incontroverso o direito demonstrado pela recorrida Associação dos Técnicos Municipais de Fiscalização Sanitária de São Luís - AFISMA/SL, em favor de seus substituídos, posto que, na esteira do consignado pelo Juízo de base, fazem jus, na qualidade de Técnicos Municipais de Nível Superior - TMNS na área de Fiscalização Sanitária, ao adicional de saúde, no quantitativo de 60% (sessenta por cento) sobre o vencimento base, com supedâneo no art. 104 e art. 114, ambos da Lei Municipal nº 4.615/06 (Estatuto dos Servidores do Município de São Luís), então regulamentado pelo Decreto Municipal nº 35.919/2008. Sendo, entretanto, posteriormente, suspenso o pagamento desse adicional, por foça da edição do Decreto Municipal nº. 39.259/2010. II - Desse modo, se mostra acertado o entendimento consignado na sentença de base, em que reconheceu aos substituídos da AFISMA/SLo direito a percepção do adicional-saúde a contar da edição do Decreto Municipal nº 35.919/2008 (em 02/03/2010), observando, entretanto, que, em decorrência da edição do prefalado Decreto Municipal nº. 39.259/2010, houve a suspensão do pagamento desse adicional, restando aos servidores o direito à percepção dos valores retroativos, somente em relação aos períodos trabalhados referentes a esse interstício. III - É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e. STF, seguindo o voto do Min. Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de São Luís, sobre a toda a remuneração dos substituídos da AFISMA/SL, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal. V - Apelação Cível conhecida e desprovida. Unânime. (TJMA, AC 0013179-28.2012.8.10.0001 (027593/2019), Rel. Desª Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, j. em 22.04.2021). Desse modo, tendo o Magistrado determinado a exclusão da base de cálculo de todas as verbas de natureza transitória, estabelecendo-se ainda a restituição dos valores que tenham sido indevidamente descontados, não há que se falar em reparo da referida sentença, posto que as verbas apontadas no 2º recurso não possuem natureza transitória.
Ante o exposto, nego provimento aos apelos. Cópia da presente decisão servirá como ofício. Publique-se e cumpra-se. São Luís/MA, data do sistema. Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator