Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
autora: Maria de Fátima Carvalho Silva Advogado da
apelante: André Luiz de Sousa Lopes – OAB/MA nº 24.995-A Apelado/réu: Bradesco Vida e Previdência S.A. Advogadas do
apelado: Diego Monteiro Baptista – OAB/BA n.º 19.142-A Relatora: Desembargadora Oriana Gomes. Decisão Monocrática: EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA N° 568 DO STJ, ACOMPANHADA DOS ARTIGOS 932 DO CPC E 568 DO REGIMENTO INTERNO DO TJMA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. TESES FIRMADAS PELO TJMA EM IRDR N° 53983/2016. PESSOA NÃO ALFABETIZADA. CONTRATO JUNTADO AOS AUTOS SEM ASSINATURA A ROGO E COM UMA TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO DAS PARTES. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. NEGÓCIO INVÁLIDO. ÔNUS DA PROVA DO BANCO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA REFORMADA.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME:
Apelação Cível nº 0800847-07.2020.8.10.0036 Apelante/ Trata-se Apelação Cível contra sentença que julgou improcedente a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c repetição de indébito, dano moral dos pedidos da exordial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: A validade do contrato anexado aos autos pela Instituição Financeira, se seguiu os requisitos no artigo 595 do Código Civil. Configurando dano moral indenizável. III. RAZÕES DE DECIDIR: A falha na prestação de serviço, caracterizada pela cobrança não autorizada, gera o dever de indenizar por danos morais, os quais, no caso concreto, são in re ipsa, dispensando a prova do prejuízo além da própria conduta ilícita. IV. DISPOSITIVO E TESE: Apelação conhecida e provida parcialmente. Tese de julgamento: instituição financeira que não comprova a regularidade da contração tem dever de restituir em dobro os valores descontados nem de pagar indenização por danos morais.”
Vistos, etc.
Trata-se de Apelação Cível interposta por Maria de Fátima Carvalho Silva, objetivando a reforma da Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Estreito/MA em ID nº 39563829, que nos autos da ação em epígrafe julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial. Inconformada, a parte apelante, em suas razões de ID nº 39563832, alega, em síntese, que a Sentença em questão deve ser reformada, devido a ausência de assinatura do terceiro a rogo, não sendo cumpridas os requisitos do artigo 595 do CC, assim como, não houve prova da transferência de valores para conta da parte autora, como TED/DOC ou Extrato de Ordem de Pagamento (OP). Pleiteia pela repetição do indébito, com a devolução em dobro, além do dano moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Pede pelo conhecimento e provimento do recurso. Intimado (ID n° 39563834) o banco/apelado apresentou contrarrazões conforme ID n° 39563835. Os autos foram encaminhados ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão de acordo com ID n° 39563836. É o relatório. Analisados, decido. Cumpre ressaltar que a prerrogativa constante da Súmula nº 568 do STJ, acompanhada dos artigos 932 do Código de Processo Civil e 568 do Regimento Interno deste Tribunal, permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Passa-se ao enfrentamento do recurso. De início, verifica-se que o presente recurso merece ser conhecido por estar presentes os requisitos de admissibilidade. Em relação ao mérito, verifica-se que a controvérsia consiste na existência – ou não – de fraude na realização do contrato de empréstimo consignado celebrado em nome da parte Apelante, com desconto direto em seus proventos de aposentadoria. O banco/apelado instruiu o processo, em fase contestatória com a cópia do Contrato de Empréstimo Consignado em ID nº 39563816, sem, contudo, juntar aos autos qualquer documento pessoal de identificação das testemunhas existentes no ato. Nessa toada, pontua-se que a aplicação das teses firmadas pelo IRDR nº 53.983/2019 é medida que se impõe, conforme determinação do art. 985 do CPC, “a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal”. In verbis: 1ª TESE“Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -,cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”; Ressalta-se, por oportuno, que a condição de analfabetismo não impede a pessoa de praticar os atos da vida civil, desde que sejam observadas as formalidades legais para tanto. Esse foi o entendimento firmado pela 2ª Tese do IRDR citado, inclusive no sentido de que não é “necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado”. A propósito: 2ª TESE: "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145,151, 156, 157 e 158)" Contudo, analisando o Contrato de Empréstimo colacionado aos autos durante a instrução processual, no intuito de demonstrar a suposta legalidade do negócio jurídico, resta claramente demonstrado que o referido documento não se mostra apto para tanto, apresentando-se irregular, na medida em que não observou as formalidades legais para sua lavratura. Conforme se observa na Cédula de Crédito Bancário em destaque, consta somente a aposição de digital supostamente da parte Apelante, acompanhada da assinatura de uma testemunha, a saber, a sra. Bruna Caroline A. Nogueira sem, contudo, faz-se presente a apresentação de documentos de identificação de ambas as partes, para fins de confirmação de suas identidades e observância. Nesse sentido, há de se dizer que não houve a observância da exigência expressa do art. 595 do Código Civil: Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. Esse é entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça ao analisar casos similares envolvendo contratos de empréstimo consignado: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. [...] 3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. [...] 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. […] 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1862324/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) O acórdão acima ementado foi claro ao estabelecer que, além da presença de duas testemunhas, torna-se imprescindível a participação de um terceiro, que deverá assinar o contrato a rogo, conforme excerto que segue: “Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes. Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas. Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato – duas testemunhas e o assinante a rogo.” Na situação em específico, esta Egrégia corte já se manifestou: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. DESCONTO INDEVIDO SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INCIDÊNCIA DO CDC. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS DESCONTADAS. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR FIXADO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DA 5ª CÂMARA CÍVEL. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. I. Incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o recorrente figura como fornecedor de serviços, enquanto a recorrida enquadra-se no conceito de destinatário final, portanto, consumidor, nos termos dos artigos 2º e 3º, § 3º da Lei nº 8.078/90. II. O contrato apresentado pela instituição financeira recorrida consta assinatura diversa da aposta em documento de identificação apresentado à inicial, uma vez que é pessoa analfabeta e por isso deveria ter sido assinado a rogo e de duas testemunhas com seus respectivos documentos de identificação para ser considerado válido e regularmente celebrado, nos termos do art. 595, do CC. O que não ocorreu. III. OBanco não se desincumbiu de demonstrar que o empréstimo é regular, tampouco comprovou o recebimento, pela apelada, da quantia questionada, ônus que lhe assiste, segundo regra do art. 373, inciso II, do CPC/2015 e a Tese nº 1 firmada no IRDR 53983/2016. IV. Quanto à condenação à devolução das parcelas descontadas indevidamente, entende-se que esta deve ocorrer em dobro, incidindo os juros moratórios a partir do evento danoso, conforme súmula 54 do STJ e a Tese nº 3 firmada no IRDR 53983/2016. V. No caso dos autos, verifica-se que, sob o ângulo compensatório, o valor de R$ 5.000,00(cinco mil reais) mostra-se adequado e de acordo com a jurisprudência dessa C. 5ª Câmara Cível em casos semelhantes a este. VI. Ante ao exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao apelo para manter a sentença de 1º grau em todos os seus termos. (TJ-MA - AC: 00016151120168100034 MA 0212122019, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 14/10/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL). Portanto, caracterizado está que os descontos perpetrados foram lastreados em contrato nulo, o que enseja a devolução, em dobro, dos valores descontados indevidamente pelo banco/apelado, na forma o art. 42 do CDC, corroborada pela 3ª Tese do IRDR anteriormente mencionado: 3ª Tese: “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis”. In specie, verifico que a Instituição Bancária não comprovou a regularidade na contratação do empréstimo consignado pela parte Autora, haja vista que deixou de anexar instrumento contratual válido, capaz de comprovar a referida contratação e o modo como o negócio jurídico teria sido efetivado. Volvendo o objeto do recurso (majoração da indenização por danos morais), tenho que não assiste razão a apelante. Isto porque, inobstante a falha na prestação do serviço bancário constitua, via de regra, dano moral in re ipsa, onde a mera conduta ilícita já é suficiente para configurar a ofensa, o caso vertente apresenta uma peculiaridade: os descontos datam de mais de 02 (dois) anos, sem que a consumidora tenha manifestado qualquer inconformismo em relação a eles. Em casos como tal, consoante entendimento firmado por esta Egrégia Quinta Câmara de Direito Privado, resta configurada exceção à regra de presunção do dano moral, dado que o consumidor, apesar de ter sofrido descontos irregulares em seu benefício (o que acarreta a nulidade e obrigação de restituição em dobro), não os impugnou por extenso período de tempo. Nesse caso, o dano moral deixa de ser presumido e demanda comprovação, e isso não logrou fazer o consumidor, não demonstrando a existência de circunstâncias fáticas excepcionais que ensejassem lesão a direitos da personalidade. Desse modo, em tese, no presente caso, não haveria sequer que se falar em danos morais. É nesse sentido que tem se assentado a jurisprudência desta Corte, senão veja-se: “DIREITO DO CONSUMIDOR - APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONTRATO NULO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS - TARIFAS BANCÁRIAS - TESE FIXADA NO IRDR Nº 3043/2017- INEXISTÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS ONEROSOS - CONTA BANCÁRIA COM USO EXCLUSIVO PARA RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - ILEGALIDADE - REPETIÇÃO EM DOBRO DAS TARIFAS DESCONTADAS - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - 1º APELO PARCIALMENTE PROVIDO E 2º APELO DESPROVIDO. I - Cabe à instituição financeira, ao alegar que o consumidor optou pela conta bancária em que cobradas tarifas, o ônus da prova acerca da expressa opção por tal modalidade, do qual não conseguira se desincumbir. II - Ausentes provas acerca da contratação de serviços onerosos pelo consumidor, assim como de sua prévia e efetiva ciência, torna-se ilícita a cobrança de tarifas bancárias para o recebimento de benefício previdenciário, nos termos da tese jurídica fixada no IRDR nº 3043/2017. III - Deve ser condenada a instituição financeira à restituição em dobro das tarifas descontadas da conta bancária do consumidor, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, uma vez que ausente o seu engano justificável, sendo nítida a presença da má-fé em sua conduta, consubstanciada na inclusão em pacote oneroso de serviços de que não prova haver solicitação, apesar de ter à disposição outro em que não cobradas tarifas, mormente quando o objetivo do cliente era apenas a percepção de seu benefício previdenciário. IV - O desconto de tarifas em conta bancária do consumidor não é capaz de gerar automática indenização por dano moral, o qual, no caso concreto, não se perfaz in re ipsa, sobretudo diante da ausência de provas de que tal fato tenha dado ensejo à extrapolação de um mero aborrecimento. Precedentes do STJ e do TJ/MA. V - Sentença parcialmente reformada apenas para determinar a restituição em dobro das tarifas. 1ª apelação parcialmente provida; 2ª apelação desprovida. (TJ-MA - AC: 00036321520148100123 MA 0061752018, Relator: ANILDES DE JESUS BERNARDES CHAVES CRUZ, Data de Julgamento: 24/10/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/11/2019 00:00:00)” (Destaquei). Em tais condições, conheço e dou provimento à Apelação, para reformar a Sentença, a fim de que, sejam julgados parcialmente procedentes os pedidos da parte Apelante, nos seguintes termos: a) Declarar a nulidade do contrato objeto da ação firmado entre as partes litigantes; b) Condenar o Banco Apelado a restituir em dobro os valores descontados indevidamente dos proventos da Apelante, com a devida compensação da quantia disponibilizada, que deverão ser corrigidos monetariamente pelo índice INPC (IBGE) a partir da cobrança de cada parcela e ter a incidência de juros moratórios a partir da citação; c) Condenar o Banco Apelado, ainda, ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais no percentual de 10% (dez) por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, §2º do CPC). Publique-se. Registre-se e intimem-se. São Luís/MA, data do sistema. Desembargadora Oriana Gomes Relatora