Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 0815380-55.2021.8.10.0029.
APELANTE: RAIMUNDO CARDOSO DE MACEDO Advogado: MAURICIO CEDENIR DE LIMA - OAB PI5142-A
APELADO: BANCO PAN S.A. Advogado: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO - OAB MA11812-A RELATOR: Desembargador Tyrone José Silva DECISÃO
Decisão (expediente) - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) NÚMERO DO
Trata-se de Apelação Cível interposta por RAIMUNDO CARDOSO DE MACEDO contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Caxias/MA que, nos autos do Processo n.º 0815380-55.2021.8.10.0029 proposto pela ora Apelante, assim deliberou: “DIANTE DO EXPOSTO, com base na fundamentação supra, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade suspendo, em função de ser beneficiária da gratuidade da justiça.” Em suas razões recursais, a Apelante alegou que a contratação questionada se deu de forma irregular, já que não consta assinatura a rogo e que não consta comprovante de pagamento dos valores do empréstimo; que os danos morais restaram demonstrados, bem como existe a necessidade de repetição do indébito em dobro. Ao final, requereu: “a) DECLARAR A NULIDADE da relação jurídica supostamente entabulada pelas partes, ante a ausência das formalidades previstas no art. 595 do CC; b) CONDENAR o requerido, ora apelado, a devolver, em dobro, as quantias descontadas indevidamente no benefício da Apelante, com fulcro no parágrafo único do art. 42 do CDC, com correção monetária e juros de mora, nos moldes da Súmula 43 e 54, respectivamente, ambas do STJ; c) CONDENAR o requerido, ora apelado, a pagar à autora uma indenização pelos danos morais suportados, sendo razoável a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); d) Por fim, requer a inversão do ônus de sucumbência, condenando o réu, ora requerido, a pagar as custas processuais e honorários advocatícios na base de 20 % sobre o valor da condenação.”. Contrarrazões no ID 22036733, nas quais o apelado pugnou pelo desprovimento do apelo. A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pela procuradora FLÁVIA TEREZA DE VIVEIROS VIEIRA (ID 22537687), opinou pelo conhecimento do recurso, sem intervenção quanto ao mérito. É o relatório. Decido. Considerando o julgamento por esse Tribunal de Justiça do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº. 53.983/2016, que trata da matéria objeto dos presentes autos, passo à análise e decisão de forma monocrática. Conheço do recurso de apelação sob análise, tendo em vista que reúne os pressupostos processuais objetivos e subjetivos necessários à espécie. Verifico que a parte Apelante se volta contra a sentença recorrida pugnando pela condenação do Apelado nos termos postulados na inicial. A respeito da controvérsia, o Plenário desse Tribunal, no julgamento do IRDR nº. 53.983/2016, fixou quatro teses que envolvem ações relacionadas a empréstimo consignado, que ora transcrevo: 1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação” (redação originária). “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)” (redação fixada pelo STJ no Tema 1061). 2ª TESE: "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE: "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE: "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)". O artigo 985, inciso I, do Código de Processo Civil estabelece que: Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; No caso em questão, a parte Apelante alegou não ter realizado empréstimo consignado questionado nos autos. O Apelado, em sua peça de defesa, afirmou que a contratação do empréstimo se deu de forma regular e que os descontos são devidos. O exame dos autos revela que a sentença recorrida deve ser reformada. No que diz respeito à matéria tratada nestes autos, convém destacar que são direitos básicos do consumidor, nos termos do art. 6º do Código de Defesa Consumidor: Art. 6º São direitos básicos do consumidor (…) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (…) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; A questão que ora se põe à análise consiste em se verificar se houve contratação regular de empréstimo pela parte Apelante junto ao Apelado, considerando a negativa daquela em ter realizado a avença. De início, cabe registrar que, no caso, incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor. A parte Apelante, muito embora afirme não manter relação jurídica com o Apelado, enquadra-se no conceito de consumidor equiparado, previsto no art. 17 do CDC. Além disso, o STJ, por meio da Súmula 297 fixou entendimento de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Na espécie, embora o Apelado tenha juntado com a sua defesa um contrato com a impressão digital atribuída à parte Apelante, tal instrumento contratual não se reveste das formalidades legais devidas, especialmente a falta de assinatura a rogo, tendo em vista que a parte Apelante é analfabeta. Também não constato a juntada de nenhum tipo de documento que comprove o pagamento dos valores do empréstimo questionado pela parte Apelante, de modo a reforçar a alegação do Apelado de que a contratação se deu em regulares termos. Na espécie, verifico que o apelado juntou aos autos contrato onde consta que a forma de liberação do crédito se daria por meio de ordem de pagamento. Entretanto, o apelado não comprovou nos autos a referida transação bancária em favor do apelante. O apelado, neste caso, não comprovou a autorização para ordem de pagamento dos valores à apelante, de modo que o negócio jurídico não consta ter sido perfectibilizado. É certo que a apelante deve contribuir com a Justiça no sentido de esclarecer este ou aquele ponto relacionado ao que foi alegado pelo apelado em sua defesa. Na espécie, não seria possível a determinação de juntada de extratos por parte do apelante para comprovar o eventual recebimento de valores do apelado, diante da modalidade de disponibilização do crédito prevista no contrato. Cabe destacar que a parte apelante é pessoa analfabeta e, embora não lhe seja vedada a contratação desde ou daquele serviço bancário, a contratação deve ocorrer com a observância dos regramentos legais que incidem sobre essa situação em particular. A situação de vulnerabilidade em que se encontra o analfabeto perante uma instituição bancária é notória, razão pela qual é necessária a observância irrestrita dos ditames legais para a contratação de serviços bancários, conforme já definido no IRDR 53.983/2016, pouco importando se quem assinou como testemunha é ou não parente do consumidor. Na espécie, a contratação se afigura imperfeita e irregular, porque não assinado a rogo o contrato juntado pelo apelado, conforme decidido no IRDR 53.983/2016 e previsto no art. 595 do Código Civil, este prevendo que “no contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”. Assim, diante da irregularidade na contratação do empréstimo, tem-se que o negócio deve ser anulado, reconhecendo-se como indevidos os descontos efetuados no benefício da parte Apelante. Quanto ao pedido de reparação por danos morais, tenho que deve ser acolhido. O art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. O § 3º do art. 14 do mesmo diploma legal especifica as situações nas quais o fornecedor de serviços não será responsabilizado. Isso se dará quando o fornecedor provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. No âmbito do Código Civil, relevantes são as determinações constantes de seus artigos 186 e 927, os quais prescrevem: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (...) Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Primeiramente, deve ser destacado que a falha na prestação do serviço por parte da Apelante restou devidamente demonstrada, conforme demonstrado no tópico anterior. Cabe ressaltar que compete ao Apelado o ônus de desconstituir as alegações da parte Apelante no que diz respeito à irregularidade da contratação do serviço reportado na inicial, conforme prescreve o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, e o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Tal desconstituição não ocorreu, tanto quanto não restou demonstrada a inexistência de defeito na prestação do serviço ou a culpa exclusiva do consumidor, pelo que o Apelado deve reparar os danos eventualmente causados à parte Apelante. No caso destes autos, restou demonstrado o evento danoso, caracterizado pela contratação irregular do empréstimo bancário e dos descontos no benefício previdenciário da parte Apelante. Restou comprovada também a responsabilidade do Apelado pelo evento, ante sua negligência em adotar as cautelas necessárias à concretização da avença impugnada. Tratando-se de relação de consumo, a responsabilidade do Apelado é objetiva, conforme estabelece o art. 14 do CDC, corroborado pela Súmula 479 do STJ, segundo a qual: Súmula 479: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Nesse aspecto, tratando-se de responsabilidade objetiva, comprovado o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor, os danos morais são presumidos, pelos quais deverá responder o Apelado. Assim, impositiva a condenação do Apelado na reparação do Apelante pelos danos morais sofridos. No que respeita ao valor dos danos morais, sua fixação deverá atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. O valor não deverá ser demasiado elevado, sob pena de incorrer-se em enriquecimento ilícito. Em contrapartida, não poderá ser fixado em valor irrisório, pois incentivaria a recalcitrância do ofensor. Tenho que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) é adequada para a reparação do dano moral perpetrado pelo Apelado, na extensão do sofrimento experimentado pela parte Apelante, sendo razoável e proporcional às circunstâncias do caso concreto, não enseja enriquecimento ilícito de qualquer das partes, bem como cumpre o caráter pedagógico da indenização por dano moral. No que diz respeito ao pedido de restituição dobrada dos valores descontados indevidamente, tenho que o pleito deve ser acolhido. Dispõe o parágrafo único do art. 42 do CDC que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”. A norma legal impõe a restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente como regra, que somente pode ser afastada em caso de engano justificável. Na espécie, não constato ter havido engano justificável, já os descontos referentes ao empréstimo questionado nos autos se deram sem a necessária comprovação da contratação desse serviço, devendo o Apelado adotar as medidas necessárias no seu âmbito de atuação para evitar, tanto quanto possível, a ocorrência de situações como essas. Não restando, portanto, configurado o engano justificável, a restituição em dobro dos valores descontados é medida impositiva.
Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso sob exame para: i) declarar nulo o contrato de empréstimo n.º 313661975-0, objeto deste processo; ii) determinar a restituição, em dobro, dos valores cobrados indevidamente referentes ao referido contrato, com correção monetária desde a data de cada pagamento indevido e juros de mora desde data da citação; iii) condenar o Apelado em indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), com juros de mora e correção monetária contados desde a citação; iv) condenar o Apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. Transitado em julgado esta decisão, baixem os autos ao juízo de origem. Publique-se, intime-se e cumpra-se. São Luís, data do sistema. Desembargador Tyrone José Silva Relator