Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ANTÔNIA SANTOS SUARES ADVOGADA: FRANCINETE DE MELO RODRIGUES (OAB MA 13356)
APELADO: BANCO BRADESCO S.A ADVOGADO: ANTÔNIO DE MORAES DOURADO NETO (OAB/PE 23.255) RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa DECISÃO
Decisão (expediente) - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL NÚMERO ÚNICO: 0801556-54.2022.8.10.0074 BOM JARDIM/MA
Trata-se de apelação cível interposto por ANTONIA SANTOS SUARES, inconformada com sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Bom Jardim/MA que, nos autos da ação proposta em face do BANCO BRADESCO S.A, ora apelado, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial e condenou a parte requerente ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando ambos sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, em face do deferimento do benefício da justiça gratuita. Em suas razões recursais (id 45114983), a apelante defende que o banco não apresentou o contrato devidamente assinado a rogo o que o torna inválido e sem possibilidade de produção de efeitos. Com tais argumentos, pede o provimento do recurso com a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos autorais. Contrarrazões do apelado acostadas sob o id 45114986, oportunidade em que refuta os argumentos lançados pela recorrente, suscitou preliminar de ausência de interesse de agir e prejudicial de prescrição trienal e quinquenal, no mérito, defende a regularidade da contratação e por fim, pede o desprovimento do recurso. Recebimento do recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo (id 45260049). Encaminhados os autos à Procuradoria-Geral de Justiça que, em parecer exarado pela Dra. Sâmara Ascar Sauaia opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (id 45577862). É o relatório. DECIDO. De início, registro que a preliminar de ausência de interesse não tem sustentação, porque não se exige, na hipótese, a prévia tentativa de solução extrajudicial do conflito, além do que com a contestação houve a configuração da pretensão resistida. Assim, rejeito a preliminar suscitada. No que atine à prejudicial de prescrição, observo que esta se confunde com o mérito e será apreciada ao longo da fundamentação. Versam os autos sobre eventual empréstimo consignado realizado por pessoa aposentada do Regime Geral da Previdência Social, matéria esta, objeto de julgamento neste E. Tribunal de Justiça em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº. 0008932-65.2016.8.10.0000 (53.983/2016) no qual foram fixadas as seguintes teses com o julgamento do Recurso Especial nº 1.846.649/MA: 1ª TESE: Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação” (redação originária).Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II) (redação fixada pelo STJ no Tema 1061). 2ª TESE: A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158). 3ª TESE (Aclarada por Embargos de Declaração): Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis. 4ª TESE: Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170). Nessa medida, passo ao julgamento monocrático do recurso, nos termos do art. 932, IV e V, e art. 927, III, ambos do Código de Processo Civil. Pois bem. O cerne da demanda consiste em analisar a validade do negócio jurídico entabulado entre as partes e se há responsabilidade civil do banco pelos danos morais e materiais alegados. Na espécie, incidem as disposições do Código de Defesa do Consumidor, vez que o apelado se enquadra como fornecedor de serviços, enquanto a apelante figura como destinatária final, portanto consumidora, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/1990. Dessarte, responde aquele pelos danos causados a esta, de forma objetiva, não havendo necessidade de se perquirir sobre sua culpa, consoante dispõe o art. 14 da mesma Lei e desde que presentes os elementos para responsabilização civil, ou seja, conduta, nexo causal e o dano. Tratando-se de relação de consumo, aplica-se o regramento específico previsto no art. 27 do CPC para a pretensão de indenização pelos danos morais e materiais alegados, eis que são pedidos acessórios à pretensão matriz de declaração de nulidade do negócio jurídico. O prazo prescricional é contado de quando a parte toma conhecimento dos descontos (teoria da actio nata) ou da data do último desconto realizado. Na espécie, o último desconto foi realizado em 10/2019, sendo contado a partir deste momento o prazo quinquenal previsto no art. 27 do CDC, chegando-se à data limite de 11/2024 para o ajuizamento da ação, a qual foi proposta em 15.08.2022, logo não há de se falar em prescrição. Rejeito a prejudicial. Na singularidade do caso, observa-se que com a petição inicial a consumidora, ora apelante, fez juntada de histórico de consignação, no qual se encontra descrito o contrato questionado (id 24379331). De outro lado, o banco, apesar de ter juntado o suposto contrato de empréstimo nº 133211538 (id 45114972), não se observa no documento o cumprimento dos requisitos legais para contratação com pessoa analfabeta, em especial a assinatura a rogo (digital da idosa com assinatura de um terceiro) e mais duas testemunhas. Registre-se que a 2ª tese firmada no IRDR acima noticiado restou editada da seguinte forma: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito” e na espécie, não se pode inferir se houve manifestação de vontade da idosa de contratar o empréstimo, pois não realizada a assinatura a rogo regular, tal como descrito no ordenamento jurídico (Código Civil, art. 595). Observe-se que apesar de haver a aposição da suposta digital da consumidora não consta a assinatura a rogo, embora haja a subscrição de duas testemunhas, circunstância que invalida a contratação (CC, art. 104), pois não atendida a regular forma prescrita em lei. Em outras palavras, o apelado não se desincumbiu do ônus de trazer aos autos fatos impeditivos, modificativos e extintivos a demover a pretensão autoral (CPC, art. 373, II), em especial a prova da contratação com a manifestação de vontade da idosa, o que torna o negócio jurídico nulo de pleno direito sem possibilidade de produção de efeitos. Sob esse aspecto, está ausente um dos requisitos de validade do negócio jurídico (CC, art. 104), consoante dispõe a 4ª tese do IRDR citado. Nessa medida, configurou-se a falha na prestação dos serviços bancários. Assim, em se tratando de relação consumerista há responsabilidade objetiva do fornecedor dos serviços, conforme o art. 14 do CDC. Assim, tenho que a instituição bancária possui a responsabilidade pela segurança nos serviços por ela prestados, consequência do risco do empreendimento, repiso. Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui sedimentado posicionamento, in litteris: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PARTICULARIDADES QUE EXTRAPOLAM O MERO DISSABOR. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Justificada a compensação por danos morais, porquanto existentes particularidades no caso que indicam a ocorrência de violação significativa da dignidade da correntista, pensionista e beneficiária da Justiça gratuita, a qual teve descontados mensalmente no seu contracheque, de forma ininterrupta, por mais de 3 (três) anos, valores decorrentes de contrato de empréstimo fraudulento, os quais atingiram verba de natureza alimentar. 2. A revisão de matérias - quantum indenizatório fixado a título de danos morais e a ausência de má-fé da instituição bancária para fins de afastamento da repetição em dobro do indébito, quando as instâncias ordinárias a reconhecem -, que demandam o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, não pode ser feita na via especial, diante do óbice da Súmula 7 deste Tribunal. Decisão agravada mantida. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1273916/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018) A questão restou, inclusive, sumulada pelo Tribunal da Cidadania, in verbis: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula nº 479). Assim, incumbia ao apelado o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da apelante, ou seja, deveria ter demonstrado que os valores cobrados eram efetivamente devidos, ou seja, a regular contratação do empréstimo bancário, o que não ocorreu. Logo restou evidenciado o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano, evidentemente caracterizado pelos prejuízos materiais sofridos pela recorrente, que teve descontados valores de seu benefício previdenciário sem sua anuência. Decerto, a cobrança e os descontos indevidos de seu benefício previdenciário ensejam a repetição de indébito em dobro, diferentemente do que entendeu o magistrado de base, vez que caracterizada a má-fé pela deslealdade da instituição financeira, que é de grande porte, tem qualificação técnica e humana para prestar um serviço de qualidade e não o fez, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: Art. 42. [...]. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Em relação ao abalo extrapatrimonial, resta demonstrada a conduta grave do banco de realizar descontos no benefício previdenciário da idosa sem embasamento contratual, violando assim o seu direito constitucional à propriedade e impactando no adimplemento das obrigações mensais da idosa, o que corrobora a presença dos elementos para responsabilidade civil (CC, art. 186 e 927) - conduta, nexo causal e dano. Em relação à mensuração dos danos morais, deve-se ressaltar que a reparação moral tem função compensatória e punitiva. A primeira, compensatória, deve ser analisada sob os prismas da extensão do dano e das condições pessoais da vítima. O exame da extensão do dano leva em conta o bem jurídico lesado, como por exemplo, a honra, a intimidade, lesão corporal, etc. Já as condições pessoais da vítima é o critério que pesquisa a situação do ofendido antes e depois da lesão, tudo nos moldes do art. 944 do CPC. Nesse contexto, verifica-se que, sob o ângulo compensatório, a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é adequada e razoável, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, constitui medida capaz de compensar os danos à personalidade da consumidora, que teve comprometimento financeiro de verba alimentar, além do que a condenação nesse patamar é capaz de desestimular o banco a perpetrar a mesma conduta em face de outros consumidores. Diante da sucumbência do banco, deve este arcar com os honorários advocatícios fixados na sentença, os quais deverão incidir sobre o valor da condenação. Deixo de majorar os honorários advocatícios em atendimento ao precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1059).
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, V, “c” do CPC, de acordo com o parecer ministerial, rejeito a preliminar de ausência de interesse, rejeito as prejudiciais de prescrição trienal e quinquenal e conheço e dou provimento ao recurso para reformar a sentença e, assim, julgar procedentes os pedidos autorais para declarar a nulidade do contrato de nº 13321538 e a exigibilidade das obrigações dele decorrentes; para condenar o banco a restituir, em dobro, os valores descontados indevidamente do benefício da parte autora, acrescido de juros de 1% (um por cento) e correção monetária a partir do evento danoso pelo IPCA (STJ, Súmula 43), ou seja, a contar de cada desconto realizado até 31.08.2024, a ser apurada em sede de liquidação com pronúncia da prescrição das parcelas anteriores a 15.08.2017; para condenar o recorrido ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização pelos danos morais, sobre os quais deverão incidir correção monetária pelo IPCA (CC, art. 389, parágrafo único), a partir desta decisão (STJ, Súmula 362) e juros de mora de 1% ao mês, a contar do evento danoso até 31.08.2024; determino ainda que, em relação aos danos materiais e morais, a partir de 01.09.2024 deverá ser aplicada para fins de correção monetária a variação do IPCA e os juros de mora deverão observar a taxa legal, correspondente à diferença entre a taxa SELIC e o IPCA, calculada mensalmente pelo Banco Central (CC, artigo 389, parágrafo único, e artigo 406, §1°, com as alterações promovidas pela Lei nº. 14.905, de 28 de junho de 2024), sendo certo que, se a referida taxa apresentar resultado negativo, este será considerado igual a zero para efeito de cálculo dos juros de referência (CC, art. 406, § 3ºl) e para condenar o banco ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação total, corrigidos a partir do trânsito em julgado desta decisão (art. 85, § 16 do CPC). Com o trânsito em julgado, providências para baixa respectiva. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís (MA), data do sistema. Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator